Todos os post de Artur Fonseca

Acadêmico de Direito e Coordenador estadual dos Estudantes pela Liberdade.

O problema em defender a liberdade pela metade

Um dia desses me perguntaram, “Luan, se defende legalização das drogas, o feminismo e casamento homossexual, o que faz você diferente da esquerda? ”. Percebi que era uma pergunta sincera, de alguém com curiosidade e uma vontade inocente de aprender. Contudo, confesso que não foi uma pergunta fácil de responder. Não porque a pergunta fosse complexa. Mas porque era capciosa. Decidi que responder que era um liberal e que rejeitava os termos esquerda e direita como posição política era o jeito mais simples para se fazer entender.

Seria fácil dizer que não sou de esquerda porque a esquerda rejeita o livre-mercado e abraça o intervencionismo econômico. Mas isso seria me colocar diretamente no grande guarda-chuva retórico que se transformou o termo direita. Não me encaixo junto com conservadores, militaristas ou fundamentalistas (apesar de haver alas à esquerda com as mesmas posturas) que proclamam o termo para si. Além disso, basear o espectro político apenas no modelo econômico que se defende é rejeitar toda a ciência política. É realmente menos reducionista e mais correto me considerar liberal. Mas o que é um liberal de fato?

As duas liberdades.

É comum encontrar na internet, livros ou jornais duas divisões da liberdade que soam como blasfêmias aos meus ouvidos. E geralmente a liberdade é dividida entre liberdade econômica e a liberdade individual.

A liberdade econômica geralmente se refere ao modelo econômico de um país, se ele é intervencionista ou aberto ao livre-mercado. Na ciência econômica atual não existe binarismo entre intervencionismo ou livre-mercado. Hoje os países se localizam em um longo espectro de regimes comerciais, que variam em intensidade e grau. [1]

Para os defensores da liberdade econômica, quanto mais livre é um país, mais próspero ele é. E há bons motivos para se acreditar nisso.  Dados não faltam. Realmente todo país desenvolvido teve em seu passado e ainda tem um alto grau de liberdade econômica, mesmo aqueles com alta carga tributária.

Já a liberdade individual se refere geralmente às características mais comum que a sociedade atribui à palavra liberdade: liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade religiosa, liberdade de fazer o que quiser sem prejudicar terceiros, etc. Essa liberdade é muito mais notada pelo senso comum, a que mais desperta paixões e a que mais dói se retirada. Contudo, tanto a liberdade individual quanto a liberdade econômica fazem parte da mesma categoria de fenômeno: a liberdade humana.

O grande erro aqui é rejeitar a liberdade econômica como uma liberdade individual essencial. E isso não acontece por causa do senso comum. O camelô, todo dia perseguido pelo rapa, o vendedor de marmita, que teme a fiscalização já que vende seu produto na própria casa, o motorista de vã clandestina e o trabalhador comum, que usufrui de todos esses bens e serviços, sabem muito bem da importância da liberdade econômica para nossas vidas. Eles sabem que teriam uma vida muito melhor se tivessem a liberdade de empreender sem medo. Quem rejeita a liberdade econômica como essencial é o acadêmico sem experiência no mercado, o político que nunca teve que satisfazer clientes para prosperar e o Juiz que acha que propriedade privada é um negócio que só rico pode ter.

Nesse sentido, tanto a esquerda quanto a direita já rejeitaram uma ou outra liberdade individual. A direita já rejeitou a liberdade de expressão em favor do fundamentalismo religioso como a esquerda já foi a favor do planejamento econômico e burocrático em detrimento da liberdade econômica. E é aí que entra o liberal.

O liberalismo

Inúmeros autores e teorias tentaram se definir como a terceira via política, a salvadora das nações, o meio-termo de ouro. Todos falharam. O liberalismo, contudo, não possui essa vontade ou designação. Ele está tanto na direita como na esquerda, no centro e no libertário. Não é uma doutrina rígida e fechada, é na verdade uma metamorfose de pensamento, que evolui e se desenvolve de acordo com os autores que abraçam seus princípios. Que princípios são esses? A liberdade humana.

Para o liberal, a defesa tanto da liberdade econômica e liberdade individual são uma só. Você não pode ser meio-liberal ou defender a liberdade pela metade. Se é a favor do comércio, por que seria contra o comércio de drogas? As guerras as drogas matam mais que as drogas em si. Separar o problema das drogas do problema das guerras às drogas é o primeiro passo para se pensar em uma solução.

Além disso, reconhecer o machismo na sociedade também é outro passo para pensar em soluções que ajudem as mulheres a serem mais livres e independentes em um mundo que precisa cada vez mais de capital humano. O feminismo nasceu como movimento liberal e há muito de liberalismo no movimento feminista atual.

E o que é mais liberal do que defender que duas pessoas que se amam formem uma família? O casamento homossexual hoje está em pauta por causa de princípios que nasceram com o liberalismo: a democracia, o estado de direito e a tolerância.

No fim das contas, há muita gente que se define de esquerda ou direita mas defende em certo grau a liberdade humana. Faz parte do jogo político. Mas a coerência pede que se defenda de maneira correta aquilo que acreditamos ser o pilar do progresso humano. O liberal não pode esperar que o conservador ou o socialista defenda a liberdade por ele. Contudo, isso não faz com que essas vertentes sejam inimigas inconciliáveis. Apenas define quem é o verdadeiro protagonista da liberdade.

[1] STIGLITZ, Joseph E., CHARLTON, Andrew. Livre mercado para todos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2007.

 

Je Suis Julio Lins

Recentemente um amigo, Julio Lins, um dos membros do Clube Ajuricaba fez o vídeo abaixo no qual faz pesadas críticas ao ex-presidente Lula.

De início, eu mesmo apontei minha discordância sobre alguns pontos do discurso. Como era de se esperar, com as dezenas de milhares de visualizações e compartilhamentos que o vídeo recebeu, surgiram então diversas críticas.

Em relação àquelas advindas de simpatizantes ao Comunismo, Fascismo, Nazismo ou qualquer ideologia totalitária, particularmente não dei muita importância, afinal, a estes entendo que devemos exercer a tolerância que impõe a vida em sociedade, mesmo quando, por falta de caráter ou por pura ignorância, se defende o arbítrio, o cerceamento da liberdade, a lobotomização política e qualquer outra sorte de condição necessária para a implementação do “paraíso terreno” que seja “prometido” por suas “religiões laicas”. Tiranos ou coitados que não merecem mais atenção do que a necessária para verificar se suas coleiras estão bem firmes.

Contudo, no meio das críticas de alucinados em geral (financiados ou não para função de atacar os críticos), fiquei impressionado ao perceber que algumas críticas partiam de pessoas que detinham também algum tirocínio. Amigos e colegas pelos quais nutro algum respeito intelectual, ainda que discorde de seus posicionamentos.

Mais que isso, sendo tantas as críticas de pessoas tão preparadas comecei a realmente me questionar. Será que o Julio não teria passado do ponto? Será que efetivamente seus críticos não estavam certos. Será que mesmo eu em minhas primeiras críticas não tinha razão?

Passada a primeira impressão com estas, bem como com o tempo suficiente para que eu pudesse enfim distinguir minha admiração pessoal e amizade do conteúdo dos críticos acabei me dando conta o quanto eu estava equivocado.

Equivocado não em relação ao meu apoio, tardio sim, mas irrestrito, ao Julio, o qual, inicialmente, atribuí apenas à prevalência da amizade. Estava errado sim por minhas críticas iniciais. E foi o equivocado lugar-comum que notei nas críticas feitas ao seu discurso, que serviu, à moda dos existencialistas, para revelar minhas próprias falhas.

Algumas das críticas que mais me chamaram a atenção foram aquelas que diziam que deveria haver “Respeito” ao ex-presidente e que, se alguma providência deveria ser adotada, era por meio do voto. A segunda, que atribuía ao mesmo um “Oportunismo” por utilizar-se da situação para fazer tais críticas, no intuito óbvio de “promoção pessoal”.

Bem, com já havia percebido que eu mesmo fizera críticas iniciais lastreadas num vergonhoso senso comum. Busquei então analisar a questão na área de minha formação. O Direito, mais especificamente, na disciplina que recentemente o Clube Ajuricaba me convidou para realizar uma palestra: Teoria do Estado.

Assim, em primeiro lugar, vamos à alguns esclarecimentos.

Em relação ao Comunismo, Socialismo e o Nacional Socialismo importa destacar desde logo que a tolerância aos mesmo se faz não pelo que representam, mas sim pela profunda arraigada convicção liberal na importância liberdade de expressão. Inclusive para os discursos de ódio que são proferidos por estas ideologias.

Uma fidalguia que absolutamente nenhuma dessas ideologia teria comigo ou com qualquer outro opositor, haja vista que defendem uma verdade única. Isto é, são modelos de Estado que extingue e persegue todos aqueles que obstaculizem seu desenvolvimento ou combatam seus efeitos.

Não por outro motivo que as modificações jurídicas feitas por esses sistemas ao chegar ao poder sempre envolvem a censura, a perseguição, a restrição das liberdade individuais, enfim todo aquele afeto demonstrando pelo Comunismo e pelo Nazismo em seus Gulags e Campos de Concentração.

Assim, que fique bem claro, a discussão que me proponho não é embrenhada nas convicções dessas pessoas, pois, felizmente, ao contrário do que muito se diz, a República Federativa do Brasil ainda é, e sempre será, um Estado Liberal.

Claro que podemos modificar isto, seja por convicção seja por ignorância e omissão, porém, se o fizermos, teremos que derrogar não apenas a Constituição da República como extinguir o próprio Estado atual, colocando outro em seu lugar. Assim, com todas as desculpas possíveis, as pretensões de Estado Social ou Socialdemocracia são, na melhor das hipóteses, enganos bastante rudimentares, venham de quem vierem. E, o que é pior, se oriundas de pessoas que realmente se deram ao trabalho de dominar a matéria coloca em cheque sua própria honestidade intelectual.

Em suma, um Estado de Direito, um Estado Constitucional e um Estado Democrático são subespécies de um Estado Liberal, ainda que as demais normas, Constitucionais, inclusive, fossem uma cópia das propostas do Manifesto Comunista ou de Mein Kampf, ou dos manuais da Inquisição.

Seja como for, estabelecemos um Estado Liberal. Isso se dá pelo fato que são estas estruturas que delimitar o campo no qual as leis, a Constituição e as demais normas podem se desenvolver, não o contrário.

Obviamente, leis podem ser impostas apenas pela força ou toleradas pela ignorância, contudo, tendo em vista que Teoria Geral do Estado é uma Ciência, continuarão sendo inválidas e equivocadas, pois a Ciência não se curva à Autoridade. Queimem quantos Giordanos Brunos quiserem, ele continuará com a razão e se seus algozes um dia quiserem sair do seu limbo terão que, necessariamente, se curvar.

Assim, como concordarão necessariamente os comunistas da Socialdemocracia (afinal, sem essa concordância não haveria razão para se afastarem de seus coleguinhas mais propensos à violência) a discussão se dará necessariamente, neste mundo em que vivemos, do qual destaco um aspecto simples: O Estado de Direito.

Não pretendo aqui desenvolver este instituto que muitos acham quem está apenas de enfeite no art. 1º da Constituição da República, afinal, sobre uma norma de tamanha “desimportância” escreveu-se e escreve-se nada mais que verdadeiros tratados sem que se tenha tido a petulância de sequer imaginar que a matéria já foi esgotada, exceto, é claro, nas mesas de bar, filas de supermercado e outros centros de conhecimento que dispensam o estudo.

Minha pretensão é muito menor, de uma de suas facetas mais simples e comezinhas: o uso da Razão.

Racionalmente então abordemos o argumento do “Respeito”.

Em primeiro lugar, certo é que isso é algo inconcebível frente ao artigo primeiro da Constituição da República, em especial de seu parágrafo único. Pois não se está dizendo, nem se poderia dizer no mais alucinado dos cenários jurídicos, que qualquer indivíduo deve respeito ao Estado. Deve, quando muito, fidelidade. Não respeito.

Até mesmo porque o Estado é uma personificação de poderes, um ente abstrato que existe apenas no universo jurídico e não uma criatura que está ai andando pelo mundo, por isso, seria ilógico e bastante infantil pretender que se respeitasse as entidades de nossa imaginação que concordamos em reconhecer para tornar a convivência mais fácil.

Em relação às Autoridades, outro ponto interessante, a única que existe é o Estado. Nenhum outro órgão tem Autoridade, pois, esta é emprestada pelos cidadãos ao Estado, o qual, obviamente não pode dispor do que não é seu. O que existe é que o Estado para o cumprimento dos encargos para os quais é criado divide-se em órgãos.

Tais órgãos não são o Estado, mas apenas agem em seu nome. E, contam com o apoio da Autoridade do Estado, para o exercício de suas funções. Note-se: são os órgãos, não seus ocupantes que tem a seu favor a autoridade do Estado.

Não por outro motivo que se o Estado for destruído, nem seus órgãos nem seus ocupantes terão qualquer tipo de prerrogativa, pois estas apenas existem em virtude da autorização concedida pelo Estado para que ajam em seu nome e função.

Assim, em resumo, uma Autoridade, nada mais é que do que aquele que está autorizado pelo Estado a exercer as atribuições de um órgão.

Por tal motivo, salvo em patologias mentais graves ou a confusão entre o Estado e qualquer entidade mística, não há falar em privilégio às Autoridades. Em verdade, é justamente o contrário, o que existe é uma série de obrigações e atribuições.

Ninguém é obrigado a exercer cargos públicos, pode ser que, por força da República, eventualmente seja compelido a prestar serviços temporários, mas não a trabalhar para o Estado.

Assim sendo, toda e qualquer pessoa que resolve candidatar-se ao exercício de um cargo público o faz de livre e espontânea vontade, inclusive tendo que ser vitoriosa em uma disputa intelectual ou de popularidade para fazê-lo. Então, é por sua própria escolha que decide trabalhar em nome do Estado cumprindo os encargos que deste se espera e, claro, sendo remunerada por isso.

Tem-se nisso dois elementos, as condições do trabalho e os motivos de existência do mesmo. Os serviços específicos dos órgãos já estão definidos. Como também está a fonte de renda: todos os valores que serão pagos tem origem nos tributos recolhidos dos outros cidadãos.

Tais fatos importam em duas sortes de obrigação essencial: você concordou com as condições E está sendo pago para o seu exercício. Pronto, apenas isso. Todos os demais atributos são do cargo, não seus. Sendo, por conseguinte, injusta a mera cognição de que teria algum direito a qualquer outra coisa. Sua contrapartida, como de todos os trabalhos, é a remuneração. Nada mais, nada menos.

Assim, por que sua atuação é em nome do Estado que apenas age e poderia agir em nome dos cidadãos, e também por que é o Estado que, recebendo dos cidadãos, paga seu sustento, podemos concluir que absolutamente nenhum agente público pode arrogar-se como representante do povo.

Um Agente Público representa o Estado, o Estado que por sua vez representa o povo. Afinal, é o único motivo de sua criação, existência e sustento. Sendo um erro, portanto, confundir o método como o Estado valida a escolha daqueles que cumprirão os encargos de seus órgãos com a efetiva representação popular.
Decorre disso ainda o entendimento de que um Agente Público é um empregado de um servo da população sendo, não uma, mas sim duplamente submisso ao interesse popular.

Porém, sejamos arrojados e incorporemos o espírito do tempo que busca abandonar a Técnica e a Razão e suponhamos que não é assim. Por algum motivo os Agente Públicos são dotados de uma condição sobre-humana. Talvez, quem sabe, o próprio deus tenha decido à terra e criado o cargo em questão, não por uma necessidade, mas por que o quis. Tendo em vista que o cargo não está atrelado à sua existência, ainda no caso de intervenção divina, teríamos que o poder e a Autoridade pertenceriam ao órgão, não ao agente.

Argumentarão: isso não dá direito a ninguém de ataca-los pessoalmente, em sua imagem. Afinal, por mais que sejam realmente sejam empregados do nosso servo, são pessoas como todas as outras.

Sim, é uma verdade. Porém, não em sua totalidade. Trata-se apenas de um simples reflexo da questão que permeia a espeça camada da ignorância coletiva.

Não entrarei aqui em todos os aspectos eleitorais, contudo, apenas numa espécie em particular. A questão do Sistemas Eleitorais, especificamente, nos critérios de escolha, a Identidade e a Representatividade.

De maneira grosseira diz-se que a Representatividade é atendida quando a proporção dos interesses dos eleitores serve de espelho para formação do parlamento. Assim sendo, aqueles partidos que receberem mais votos terão mais cadeiras porque (se fôssemos um país sério, evidentemente) um maior número de cidadãos concorda com seus posicionamentos ideológicos. Haverá, por conseguinte, uma maior representação dos valores da sociedade no parlamento.

Já no caso da Identidade o que há não é uma escolha por meio dos valores dos partidos, mas sim pelos atributos pessoais do candidato com os quais se identifica o eleitor, razão pela qual vencerá aquele candidato que possuir a maior parte de cidadãos se identificando com o mesmo, seja por qual motivo for, de modo que o Parlamento ou os Cargos serão ocupados por pessoas que tem uma identificação com os eleitores, ainda que isso signifique o detrimento da representatividade social.

Como se intui, ou se espera, a Câmara dos Deputados, as Assembleias Legislativas e as Câmaras de Vereadores são escolhidas por um critério de Representatividade. Já os cargos de Chefe do Executivo e o Senado, não. Nestes o que há é o critério da Identidade. As eleições são diretas e, por conseguinte, além de votar nas propostas você estará SEMPRE votando na pessoa. Uma das razões disso é que os cargos de eleição direta tendem a ter um poder maior sozinho, daí que um maluco apenas causará muito mais danos do que quando o maluco se encontra cercado de pessoas lúcidas.

Portanto, todas as vezes que alguém se candidata ao exercício de um cargo eletivo estará sim submetendo também as suas características e conduta pessoais ao crivo de seus eleitores, sendo, por esta razão então passível de receber duras críticas, ainda que de natureza pessoal. A alternativa é simples, não se candidate e goze de sua intimidade, do contrário, suporte o ônus de sua deliberação livre e espontânea de se submeter pessoalmente à opinião pública.

Mais ainda quando sequer você não mais é um servidor público e goza de alguma regalia, ainda que inevitável, do cargo que ocupou. Como, no caso, é a capacidade lobby dos ex-presidentes e demais agentes políticos.

Portanto, com a devida licença, se se quer falar de Respeito em relação ao Estado (?!), o façamos então de maneira correta. Não como capivaras, mas como seres pensantes que desenvolveram diversas ciências para analisar o tema. E, em relação à estas, o Respeito é devido aos cidadãos, não ao Estado, muito menos aos seus empregados, sendo ainda uma condição prévia aceita por todos aqueles que se candidatam à eleição direta a exposição e o ataque a sua vida e sua pessoa.

Quanto ao Oportunismo, concordo. Se trata do aproveitamento de uma oportunidade. Contudo, guardas as devidas proporções, assim não o é em absolutamente todas as crises? O que falar do teóricos do Iluminismo, como Voltaire, Locke, Rousseau, Montesquieu? A eles se dirá que eram “Oportunistas” ante a derrocada da Idade Média? E, se é esse o caso, qual o problema? A repercussão das ideias e da fala? Desde quando honestidade intelectual virou sinônimo de ostracismo?

Em absolutamente todos os momentos de crise que já existiram na História, quando finalmente se percebe o abismo que nos ameaça engolir é que, para o bem ou para mal, se adota uma postura distinta, e aí então aqueles que eram minoritários passam a ter destaque, sendo que dentre todos esses, alguns irão ter suas ideias ainda mais difundidas, de maneira que serão as vozes do novo tempo até que, eventualmente, a realidade imponha novas mudanças.

Portanto, caso haja uma capacidade mental para tanto se perceberá que o que chama atenção não é o fato de uma nova voz se erguer em oposição às ideias antes homogêneas, mas sim o fato de que as ideias que antes eram fortes o suficiente para impedir o surgimento de novas vozes tenham sido enfraquecidas ao pontos de que outros discursos se tornem populares.

Mais grave ainda é o fato de que, nos últimos tempos, a legitimidade e os aplausos estão sendo conferidos àqueles que conseguem da forma mais penetrante possível criticar o atual governo. Isso sim deveria causar preocupação aos que exercem o poder, pois significa que a raiva e o descontentamento com os nossos representantes têm se tornados tão aguados que, conforme o próprio Julio denuncia em seu vídeo, está sendo capaz de unir opositores ferrenhos e inimigos capitais.

Os sentimentos de nojo, desprezo, ojeriza, cansaço e saturação já são tão profundos que ainda que os indivíduos cheguem ao cúmulo de se odiar em decorrência do antagonismo brutal de suas convicções, abandonam momentaneamente suas diferenças e passam a dar as mãos, aceitando marchar lado a lado contra o mal que ameaça a todos, nossa Presidente, nosso ex-Presidente, o partido que lhes deu suporte e as convicções ideológicas que os criaram.

Maioridade Penal: Ignorância como Câncer – Parte II

I. Introdução

Uma das propostas desses artigos é fornecer ao leitor leigo, alguns fundamentos técnicos sobre a questão da Maioridade Penal, da maneira mais simples possível, para que o mesmo possa, se assim quiser, refletir. Tal presentão decorre do fato que, no mais das vezes, tem-se o debate sendo guiado por pessoas completa e absolutamente ignorantes sobre as questões tratadas, uma espécie de cego guiando cego, ou um proselitismo técnico inalcançável.

Ressaltamos, desde logo, dois fatos sobre o Direito Penal, em primeiro lugar que é simplesmente um dos campos do Direito mais discutidos há alguns milhares de anos, de modo que, o artigo, ainda que seja inegavelmente superficial, terá que se alongar para construir ao menos uma ideia simplória sobre a matéria.

Em segundo lugar, destacamos que ao contrário do que se imagina comumente, os estudos sobre Direito Penal mexem com o âmago da Sociedade, de maneira que assuntos como Direito Penal, Delito ou Penas já foram causas de inúmeros levantes no passado, fazendo-se aqui a menção honrosa a um livro, um panfleto denominado Dos Delitos e das Penas de Cesare Beccaria, o qual influenciou nada menos que a Revolução Francesa e a Constituição dos Estados Unidos. Livreto este que, para nossa vergonha e demérito, ainda nos dias atuais apresenta uma lógica da qual sequer chegamos perto.

Para que fique claro, tentaremos a seguir expor da maneira mais superficial e didática possível alguns conceitos necessários para que se possa ter ao menos um pálido, impreciso e fugaz vislumbre do tema. Trata-se do mínimo do mínimo que se precisaria saber, não para uma discussão aprofundada, mas ao menos para saber do que se está falando numa mesa de bar.

Não o fazemos tal alerta por proselitismo, mas sim por entender que, ao opinar sabendo menos que isso não se pode dizer nem que se trata de uma crença ou um achismo, quiçá de uma opinião, mas simplesmente Delírio.

Sendo este Delírio da mesma espécie que aflige não apenas nossas instituições, mas como a nossa capacidade de proceder de forma minimamente racional e assim fazer jus à suposição de que somos seres pensantes ou, o que é próximo, seres humanos.

Certo é que o tema tem uma grande repercussão, razão pela qual, entendo que toda a Sociedade deverá sim participar da discussão, mas fazê-lo de maneira instruída. Sendo a obrigação de qualquer jurista descer dos castelos técnicos e permitir ao cidadão comum entender melhor o tema. Contudo, infelizmente, a constatação de nossa realidade e de nossos debates é diametralmente oposta, o que se vê é somente uma ampla e insofismável pretensão de ludibriar as pessoas para convencê-las de uma gama de logros que sejam vantajosos aos seus interlocutores.

Por isso é que esta série de artigos tem uma pretensão bastante clara: Instruir e problematizar a questão. Postura que é galgada na convicção que apenas com o conhecimento é se pode empreender legitimamente a autodefesa e resistência política, pois, com menos que isso, tem-se apenas gado.

No artigo anterior apresentados superficialmente alguns fundamentos Constitucionais que expõe o fato de que a ânsia desenfreada pela redução da maioridade penal é uma espécie de Masoquismo. Tentamos esclarecer ainda de que maneira a abordagem insciente do tema não é nada menos do que um pedido explícito para ser violado nos seus direitos mais elementares e, o que talvez seja ainda pior, gostar disso.

No presente, abordaremos uma acepção menos abstrata do tema, aquela do Direito Penal, na qual tentaremos demonstrar que, além de Masoquismo, a Ignorância também se manifesta como um Câncer, colocando em risco não apenas os fundamentos de nossa Ordem Jurídica, mas a própria Sociedade.

Novamente utilizarei argumentos estritamente jurídicos, mantendo mesmo cenário do artigo anterior: vivemos num país que cumpre suas leis e trata dignamente todas pessoas.

Assim, quando da leitura peço que se tenha em mente o Brasil como sendo a última Utopia, a vida perfeita. De preto e branco, sem matizes. Temos os bons, temos os maus. Tudo funciona da melhor maneira possível.

II. Apresentação do Objeto da Discussão

No artigo anterior fundamentei meus argumentos no Direito Constitucional e teci alguns comentários acerca da questão de fé que se tornou a redução da Maioridade Penal. Afinal, o tema é apresentado como uma política que melhorará as trevas que caracterizam nossa Segurança Pública. Uma verdadeira cruzada contra o mal. Defendido assim e por tais motivos é que o tema determinará, consoante acreditamos, um verdadeiro milagre, em que pese toda destruição que causará às instituições e à Constituição.

No presente, a questão será abordada à luz do Direito Penal. Teremos como o enfrentamento do problema com um enfoque no Direito Criminal e de seus institutos próprios, os quais, ao contrário do que comumente se pensa, não foram criados ao bel prazer das Autoridades, mas sim por meio do desenvolvimento das Ciência Jurídicas ao longo de alguns milênios, com avanços e retrocessos.

Porém, qual a razão de se dar a esse trabalho? Tais análises pouco importam ao tema, não é mesmo? Afinal, basta que amanhã revoguemos também o crime ou até mesmo a gravidade e tudo mais estará solucionado. Voltaremos a viver felizes no nosso mundo de faz de conta…

Iniciemos.

A norma que fundamente a maioridade penal continua sendo a prevista no art. 228 da Constituição da República, dela decorrendo algumas outras presentes no Código Penal, dos quais cito os artigos 26 e 27:

   Art. 26 – É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 Art. 27 – Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

Alerto desde logo que estas não são todas as disposições sobre o assunto, mas suficientes para o debate a seguir exposto, haja vista demonstrarem que a Imputabilidade Penal não é relacionada apenas à Maioridade Penal, abarcando somente os jovens, mas é sim um gênero que engloba todas as espécies de situações e motivos pelos quais um indivíduo não tem condições de entender o ilícito de sua conduta, as consequências de seus atos ou se determinar conforme seu entendimento.

III. Conceitos Básicos

O Direito Criminal é um ramo do Direito Público que tem por objeto a definição dos fatos que são considerados como Crimes e a imposição das respectivas Penas. Porém, para que se tenha ideia do que isso significa, impõe-se ao menos uma explicação frugal sobre o assunto.

1. O que é e para o que serve o Direito Penal

A primeira informação sobre o Direito penal parte de uma de suas qualidades essenciais, a denominada ultima ratio: tecnicamente, o Direito Penal é considerado a última razão, a última medida, devendo ser utilizado tão somente para regular condutas e fatos que podem colocar em risco a estrutura social.

Noutros termos, caso a repetição de determinada conduta não coloque em risco a existência da Sociedade, não necessariamente de uma Sociedade em específico, mas de qualquer possibilidade de existir alguma Sociedade, não haveria razão para que a mesma fosse considerada um crime. E isso ocorre em todo lugar? Não, apenas em Estados Liberais, isto é, não Totalitários, Sociais ou Autocráticos (exemplos de Estados totalitários são os modelos Absolutista, Nazista ou Comunista).

Em verdade, a normatização do Direito Penal no Estado Liberal decorre de duas de suas subespécies, o Estado de Direito e o Estado Constitucional, na qual o poder do Estado é limitado pelo Direito, sendo isto sensivelmente relevante ao se analisar o Poder de Punir do Estado. De modo que não há falar em Direito Penal em Estados não-Sociais (Estados Liberais) sem que, antes de tudo, fixe-se como postulado a ideia de ultima ratio, também denominada como Princípio da Intervenção Mínima, como explica Cézar Roberto Bitencourt[1]:

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade

 Assim sendo, apenas nestes casos excepcionalíssimos é que o Estado poderia utilizar o poder mais severo que lhe foi concedido, a aplicação das Penas. O máximo do seu poder punitivo. Para além disso, é completa e absolutamente vedada qualquer atuação punitiva.

Portanto, em última análise, o Direito Penal é também um dos ramos do Direito que busca a limitação do poder do estatal. Porém, volta-se a um objeto mais específico do que o Direito Constitucional, o Poder de Punir. Ilustrativamente, cito Basileu Garcia[1]:

Ao buscar o conceito do Direito Penal, cumpre consideremos esta distinção, comum nos demais ramos da ciência jurídica: direito subjetivo e objetivo.

 Direito Penal subjetivo é o jus puniendi do Estado, o direito de punir. Só o Estado pode exercê-lo. Não se concebe Direito Penal, senão posto em prática pela autoridade pública. Estamos distanciados, de muitos séculos, da época da vingança privada, primeira manifestação da justiça punitiva.

No seu aspecto objetivo, o Direito Penal é o conjunto de normas jurídicas que o Estado estabelece para combater o crime, através das penas e das medidas de segurança. Aí empregamos a palavra crime em sentido amplo, de modo a abranger as diferentes categorias de infrações penais, que em nosso país se dividem em crimes (também chamados delitos) e contravenções.

Em sentido objetivo, o Direito Penal pode ser encarado sob os aspectos substantivo e adjetivo. O Direito Penal substantivo é representado pela lei penal, que traça as figuras de crimes e contravenções e formula os princípios jurídicos que lhes concernem. Adjetivo é o Direito Processual. Com aquele se entrelaça. O Direito Processual Penal ou Judiciário Penal vai-se constituindo paralelamente ao Direito Penal. Necessita acompanhar-lhe a evolução. O processo penal visa determinar a forma pela qual se há de realizar o Direito Penal. Regula as solenidades legais para a efetivação da justiça penal.

 Como se pode supor (ou ao menos se espera que a esta altura se tenha feito) ao contrário do senso comum, o Direito é uma Ciência extremamente abrangente, de maneira que, em desacordo com o que “sabem” os leigos[2] não se confunde nem se limita às leis. Sendo muito mais que isso, condiciona por meio de estruturas racionais e lógicas toda e qualquer normatização, inclusive o que, como e de que maneira se pode criar e interpretar normas.

Assim, para que não restem dúvidas afirmo: o Direito é oceanicamente extenso, sendo o Direito Penal (somente quando entendido racional e cientificamente) apenas sua última parte, devendo ser utilizado em casos excepcionais justificados pelo risco ou dano das condutas, pois sua aplicação irracional também coloca em risco a existência social ou, em paráfrase de Claus Roxin, “castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”.

Desse modo, pode se concluir que o Direito Penal tem uma abordagem fragmentada. Ele não abrangerá todos os aspectos da sociedade ou todas as condutas, tampouco tratara de todos os ilícitos ou delitos, mas somente daqueles que sejam considerados crimes, eis a razão pela qual se denominar o Direito Penal também de Direito Criminal.

É assim? Claro que não, vivemos no Brasil. Até bem pouco tempo atrás sequer tínhamos entendido que as leis tinham que ser feitas e interpretadas de maneira racional. As vozes nesse sentido, da necessidade de se usar o cérebro, eram poucas e isoladas, razões pelas quais nos vimos obrigados a importa Teorias Jurídicas como a da Razoabilidade e a da Proporcionalidade.

Claro, em decorrência do nomes é comum que se pense ter um conhecimento sobre o que seria a Razoabilidade e a Proporcionalidade, podendo, inclusive, como fazem alguns de nossos prestigiosos Tribunais, toma-las por equivalentes, pouco importando se uma teve origem nos Estados Unidos e se aplica de forma completa e absolutamente diversa da outra, que se originou na Alemanha.

Usei esse exemplo apenas para tentar demonstra a facilidade com que se pode interpretar o Direito de maneira completamente obtusa, afinal, por não se tratar de uma ciência natural, os erros não são controlados direta ou indiretamente pela realidade física, mas sim por análises lógicas e racionais.

Serei mais claro: note que pouco importa se você é ou não racional e proporcional, isso não significa desde logo que tenha sido juridicamente Razoável ou Proporcional, pois, insisto, o Direito é uma Ciência e seus institutos são teorias científicas as quais, ainda que tenham o mesmo nome dos termos leigos, destes se afastam de maneira irreconciliável.

Essa é, em verdade, uma das maiores mazelas do Direito e da Ciência Jurídica, a não compreensão dos termos científicos, de modo que supostos “juristas” se utilizam de visões e entendimentos leigos como se jurídicos fossem e assim, colaboram para derrocada das Ciências Jurídicas ou Jurisprudência[3].

Nossas próprias leis demonstram nossa incompetência técnica, basta notar que, mesmo que haja uma variação entre as Penas, estabelecemos em nosso ordenamento jurídico que integram o mesmo instituto jurídico condutas tão diversas como matar alguém ou xingá-lo. Assim, tanto é Crime o Homicídio quando a Injúria, situação que demonstra que não somos lá muito criteriosos e, o que é pior, não temos o mínimo interesse em ser.

Em verdade, com raríssimas exceções, pode-se dizer que no Brasil sequer há uma Ciência Jurídica consolidada, mas sim uma espécie de Populismo Jurídico. Criamos e aplicamos nossos institutos não com base na razão, mas sim para satisfação de interesses. Não há um Estado, há um simulacro.

E qual é o problema disso? Afinal, a maioria fica feliz. Não há razão para tecnicismos e proselitismos ideais, o que importa é a solução que agrade o maior número de pessoas!

Sim, esse é um pensamento auspicioso e tentador, o qual, inclusive, já foi utilizado por algumas vezes na história. Não por outro motivo, o Direito Penal é uma das primeiras matérias a serem violadas em sistemas coletivistas, de maneira que, tanto para instalação do Nazismo quando do Comunismo, dependeram da “descientificação” ou “destecnização” do Direito Penal para que pudessem cumprir seus intentos totalitários, cito como ilustração alguns trechos de Eugênio Zaffaroni e Henrique Pierangeli[4] sobre isto, analisando nessa ordem, parte do Direito Penal Fascista, Nazista e Comunista:

O direito penal fascista caracterizou-se por atribuir ao direito penal a finalidade de proteger o Estado, estabelecer gravíssimas penas para os delitos políticos definidos subjetivamente, proteger o partido oficial e, além disto, pelo amplo predomínio da prevenção geral mediante a intimidação. Não obstante, por esses caminhos o fascismo não chegou aos excessos autoritários do nacional­ socialismo ou do regime soviético. O autoritarismo fascista, em geral, orienta-se pelo pensamento neo-hegeliano, o que o torna menos irracional.

 (…)

 O nazismo não se serviu do conceito de Estado tomado de Hegel, mas apelou a algo mais irracional, que foi a “comunidade do povo”, fundada sobre a “comunidade de sangue e solo” sustentada pelo mito da raça. A raça ariana, considerada “raça superior”, defendia-se da “contaminação das espécies inferiores”, particularmente dos judeus, ciganos e negros. A “comunidade do povo” expressava-se juridicamente através do Condutor, que era seu intérprete natural, o que se conhecia como “princípio do condutor”. Desta maneira, o Condutor fazia as vezes de abelha rainha.

 Conforme essa concepção do “direito”, a pena não tinha conteúdos vindicativos nem preventivos, posto que era uma simples segregação daqueles que atacavam a integridade do povo alemão, e todos os delitos eram considerados ataques desta natureza.

 (…)

 O certo é que MARX, com seu romântico “comunismo” e sua ditadura do proletariado, havia deixado aberto o caminho para a ditadura russa, dando a ela um argumento ideológico superestrutural. A combinação deste pensamento com o positivismo deu por resultado um sistema penal de ferocidade superior ao fascista, e que nada tem a invejar ao nazista.

 Nos primeiros tempos da revolução, os tribunais podiam julgar apelando à sua “consciência socialista”, e em 1919, foram traçadas umas diretivas gerais que se conhecem como os “Princípios de 1919”. A arbitrariedade judicial era quase absoluta, e por esta época é criada a Tcheka, mescla de polícia política e tribunal especial.

 Uma vez assentado o poder soviético, sanciona-se o código de 1922, que estabelece que a função do direito penal é a defesa do Estado de camponeses e trabalhadores durante o período de transição ao comunismo. Os delitos mais graves eram aqueles que tinham por objeto o restabelecimento do poder da burguesia. Os julgadores permaneciam extraordinariamente livres para apreciar o perigo social, e construir analogicamente os tipos penais, conforme a consciência socialista.

 (suprimi)

2.  O Crime

O Crime não é o único Delito que existe, mas uma das espécies de Delito.

O Crime, como todo e qualquer outro instituto jurídico, não existe na natureza. Isto é, com a devida licença a todos os mestres que pensam em sentido oposto, é total e completamente insustentável a pretensão de definir o Direito por qualquer outra abordagem que não por meio das normas.

Isso não significa, obviamente, que o Direito encontra-se apartado do mundo. Tal entendimento é, em grande parte, além de completa e absolutamente alucinado, apenas um espantalho criado para criticar o Positivismo ou, o que seria ainda pior, uma repetição leiga sobre o tema, uma insistência ad nauseam feita por “juristas” que se poupam do trabalho de analisar o seu objeto de estudo.

O que se firma ao separar o Direito do mundo empírico é que o mesmo tem uma estrutura própria, podendo transcrever elementos fáticos para o Direito, mas sem se confundir com os mesmos. Como o faz com a descoberta das demais Ciências ou com os Valores sociais, os quais tem um caráter meramente informador, sendo de alguma relevância somente quando transcritos também para o Ordenamento Jurídico, seja durante a criação, seja durante sua aplicação.

Em síntese o que afirmamos é que apenas o Direito lida com o Direito.

Um exemplo disto é dado pela figura de Ser Humano que é alcançada pelas Ciências Biológicas ou o de Homem, comum à Antropologia e a Filosofia, os quais servirão de fundamento para o conceito de Pessoa, utilizado no Direito, sem que, contudo, com o mesmo se confundam. Não por outro motivo que a declaração Universal dos Direitos do Homem trata não de Pessoas, mas de Homens, significando com isto que aquelas normas se aplicam a qualquer indivíduo, quer tenha ou não a condição de Pessoa dada pelo ordenamento jurídico ao qual se submete.

Outro exemplo é próprio Crime, por exemplo, nosso Código Penal estabelece como Homicídio “matar alguém”. Isso significa então que qualquer pessoa que tenha matado outra pessoa cometeu um Homicídio? Não.

A morte é um elemento de fato, um elemento do mundo empírico do qual se tem constatação física, já o Homicídio é um crime, um instituto jurídico, não se confundindo com o fato que por este instituto é narrado. Desse modo, constatando-se que o fato estabelecido ocorreu, inicia-se então um processo investigativo para analisar se tal fato foi ou não um crime de Homicídio.

Assim, é por não ser um elemento da natureza que o crime depende, para sua criação, de um procedimento que, ao final, declare que o fato realmente ocorreu, que determinada pessoa o cometeu e que se fizeram presentes todos os elementos jurídicos necessários para concreção do delito, no específico, o Crime. Ilustrativamente, citamos Guilherme de Souza Nucci[5]:

“Cumpre salientar que o conceito de crime é artificial, ou seja, independe de fatores naturais, constatados por um juízo de percepção sensorial, uma vez que se torna impossível apontar a uma conduta, ontologicamente, qualificando-a de criminosa. Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva às condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo. Após, cabe ao legislador transformar esse intento em figura típica, criando a lei que permitirá a aplicação do anseio social aos casos concretos.”

Por conseguinte, apenas quando os fatos são interpretados à luz da Teoria do Delito ou, mais especificamente, da Teoria do Crime, é que se pode afirmar se aquele fato é ou não um crime o que, dentro de um processo criminal com todas as suas peculiaridades, autorizará a imposição de uma pena.

De maneira superficial, apresento três das diversas concepções sobre o crime, a material, a formal e analítica[6], tendo assim escolhido por entender que estas se encontram mais próximas do intento de fornecer uma exposição acessível.

A concepção material é a que mais se aproxima do entendimento comum de crime, isto é, aquelas que ofendem de maneira pujante os valores sociais e agredindo o núcleo da estrutura social. O conceito formal identifica como crime aquilo que seja assim definido pelo ordenamento jurídico em sua dogmática. A perspectiva analítica apresenta como crime o produto de uma análise dos elementos tidos como essenciais pela Ciência Jurídica ou Jurisprudência.

Destaca-se ainda que os critérios acima podem ser interpretados ou não de maneira excludente, quer lutem pela primazia única, quer sejam aplicados em momentos distintos. Por exemplo, poder-se-á tanto dizer que apenas existe crime se cumprido os requisitos do conceito analítico de maneira a priorizar esse entendimento, como também se pode afirmar que, apenas aquilo que for entendido socialmente como crime (conceito material) poderá ser regulado juridicamente pelo legislador (conceito formal) e analisado diante do caso concreto à luz da Ciência do Direito (conceito analítico).

Pois bem, para nós importa essencialmente o conceito analítico de crime, uma vez que é dentro deste que está contida a questão da Imputabilidade, das quais a Maioridade Penal é apenas uma das espécies, razão pela qual, apresentaremos uma definição mais abrangente da mesma. Ressaltando, desde logo, termos feito a opção pela estrutura analítica que entendemos como correta, isto é, conceito analítico tripartidário[7] de crime, que estabelece que o crime é um fato típico, antijurídico e culpável, sobre tais elementos veja-se a síntese de Guilherme de Souza Nucci[8]:

Uma ação ou omissão ajustada a um modelo legal de conduta proibida (tipicidade), contrária ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juízo de reprovação social incidente sobre o fato e seu autor, desde que existam imputabilidade, consciência potencial de ilicitude e exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito (culpabilidade).

Assim, para que seja possível afirmar em teoria que existiu um crime, é preciso que seja confirmada a Tipicidade, Antijuridicidade e a Culpabilidade, sendo que estes três elementos são por sua vez, dissecados em vários outros.

Para que se reconheça a presença da Tipicidade é imperativo o reconhecimento de uma conduta voluntária humana que goze de tipicidade, a exemplo, um esquema de algumas das análises que devem ser feitas para conclusão da ocorrência de um tipo doloso:

1. Fato

1.1. Conduta
1.1.1. Vontade
1.1.2. Finalidade
1.1.3. Exteriorização
1.1.4. Consciência

1.2. Ausência de Excludentes da Conduta
1.2.1. Caso Fortuito ou Força Maior
1.2.2. Ato ou Movimento Reflexo
1.2.3. Coação Física Irresistível
1.2.4. Hipnose ou Sonambulismo

1.3. Resultado Natural ou Jurídico

1.4. Nexo causal entre a conduta e o efeito produzido
1.4.1. Relação de Casualidade
1.4.2. Ausência de Causas Supervenientes Independentes
1.4.2.1. Absolutamente Independentes
1.4.2.2. Relativamente Independentes

2. Tipicidade
2.1. Formal
2.2. Material

O esquema acima trata-se de uma simplificação de um dos modelos de análise para constatação de um Fato Típico, destacando, desde logo, que não há uma pretensão de precisão no mesmo, bem como o modelo poderá variar conforme o objeto de estudo, servindo, no entanto, para exemplificar a análise de um dos elementos do crime.

Uma vez que tenha sido enfrentada a Tipicidade, passa-se então à análise da Antijuricidade. Nesta etapa o que se busca constatar é que a conduta típica ofendeu o Direito como um todo, analisando-se, por conseguinte, as causas excludentes da Antijuridicidade ou causas de Justificação da conduta e a presença de seus requisitos, veja-se o exemplo:

1. Causas de Justificação Legais

1.1. Estado de Necessidade
1.1.1. Perigo Atual
1.1.2. Ameaça a Direito Próprio ou Alheio
1.1.3. Situação de perigo a qual não se tenha dado causa voluntária
1.1.4. Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
1.1.5. Inevitabilidade da conduta
1.1.6. Razoabilidade do sacrifício
1.1.7. Ciência da Situação Justificante

1.2. Legítima Defesa
1.2.1. Existência de agressão
1.2.2. Agressão Injusta
1.2.3. Agressão Atual e Iminente
1.2.4. Agressão a direito próprio ou alheio
1.2.5. Utilização dos meios necessários
1.2.6. Moderação
1.2.7. Ciência da situação Justificante

1.3. Exercício Regular de um Direito

1.4. Estrito Cumprimento de um Dever Legal

2. Ausência de Causa de Justificação Supralegais
2.1. Consentimento do Ofendido

Novamente inicia-se destacando a finalidade meramente informativa do esquema acima. Pois bem, uma vez que se tenha verificado a Tipicidade e a Antijuridicidade, inicia-se então o exame do terceiro elemento do crime, a Culpabilidade.

A Culpabilidade é o requisito que traz ao conceito de crime a reprovabilidade social. Obviamente, não se trata, como não ocorre com nenhum dos demais aspectos, de elementos à mercê da vontade individual ou coletiva, mas sim de critérios técnicos, sendo seus elementos de análise grosseiramente expostos a seguir:

1. Culpabilidade

1.1. Imputabilidade
1.1.1. Ausência de doença mental
1.1.2. Ausência de desenvolvimento mental incompleto ou retardado
1.1.3. Ausência de embriaguez completa e involuntária
1.1.4. Ausência de dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas
1.1.5. Ausência de Menoridade (Maioridade Penal)

1.2. Potencial Consciência da Ilicitude
1.2.1. Ausência de Erro de Proibição Inevitável
1.2.2. Ausência de Erro Mandamental Inevitável
1.2.3. Ausência de Erro de Subsunção Inevitável
1.2.4. Ausência de Erro de validade Inevitável

1.3. Exigibilidade de Conduta Diversa
1.3.1. Coação Moral Irresistível
1.3.2. Obediência hierárquica

1.4. Ausência de Causas Supralegais de Exclusão da Culpabilidade

Em suma, são esses os requisitos para que se diga que existe um crime, os quais, faço questão de repetir, foram expostos de maneira BASTANTE superficial, buscando mais um entendimento por parte de leigos do que por parte de juristas.

Certo é que normalmente o Direito é tratado não como uma Ciência que tem seus procedimentos legítimos de atuação, mas sim como uma espécie de “magia” ou “milagre” de maneira que se ignora o fato em verdade as estruturas analíticas como as que expusemos, a despeito de toda sua imprecisão e omissão, não chegam nem perto da totalidade e da complexidade dos elementos técnicos que devem ser examinados.

Dito de outra maneira, estamos afirmando que caso não se proceda com todos os conhecimentos e cautelas necessários não se está se quer expressando o Direito Penal, mas uma fábula. Uma crença. Uma ilusão. Um engodo equivalente à acreditar que é o simples fato de rodar a chave de ignição que faz com que o carro se locomova, ignorando todos os processos necessários para que determinado ato chegue ao resultado pretendido.

Não é assim.

O conceito de crime não dá conta de todo o seu fenômeno, mas apenas de uma pequena parcela. Tratando-se, por consequência, de apenas um crivo de “transcrição” dos fatos ao Ordenamento Jurídico. De modo que, mesmo que constata a ocorrência destes elementos, não significa que tenha existido um crime.

Afinal, como exposto anteriormente, crimes não são elementos naturais e não se manifestam pelo mundo afora, razão pela qual somente após uma condenação penal transitada em julgado é que se pode dizer que existe um crime e que determinada pessoa o cometeu.

O Trânsito em Julgado é um instituto que denomina a não existência de possibilidade de recurso, assim, enquanto houver a possibilidade de recursos, não há de se falar na existência do crime e da responsabilidade pelo mesmo.

À primeira vista, isto pode parecer ao leigo como uma desnecessária complicação do tema, afinal, se alguém matou outra pessoa, é tudo o que se deve saber para que seja punida por este fato.

Sim, é uma oposição precisa, a Teoria do Crime obsta uma condenação automática, submetendo o fato, como tudo mais no Direito, à análise racional.

O que num momento pode parecer um exagero, em verdade é o que torna o Direito uma das mais importantes ciências para a Humanidade, pois é a sua supremacia que garante que nos organizaremos não de acordo com as crenças ou convicções pessoais, mais sim pelo que se entende como a melhor e mais comum característica humana: a Razão.

Dessa maneira, o que se está fazendo é somente estabelecer em favor dos indivíduos a prerrogativa de apenas serem obrigados em decorrência de conceitos racionais os quais os próprios acusados poderão não apenas verificar ou submeter a uma verificação técnica e racional, como também permite o apontamento de eventuais falhas e incoerências, por meio de uma série de demonstrações.

De tal modo a imposição do Direito no lugar da Ética ou da Moral como organizador da vida social, ao contrário do que pensa (em especial quando se alega o desrespeito à Moral) é uma segurança ao indivíduo, retirando da Sociedade ou do Estado a possibilidade de utilizar-se de arcanos de convicção ou fé para justificar o que quer que seja.

É claro que tais elucubrações podem parecer exageradas e, quem sabe, até mesmo desnecessárias, contudo são frutos dos traumas do passado, nos quais a “vontade da maioria” ou a “vontade de deus” resultaram em genocídios de proporções inomináveis.

O acima exposto permite então entender os motivos que fazem com que o desenvolvimento os Estados Nazistas ou Comunistas dependam essencialmente do afastamento do Direito para frutificar: ao fazê-lo, elidem uma das principais garantias do Estado Liberal, a neutralidade ética e, dessa maneira, conseguem impor por meio da força quaisquer convicções sob alegações inalcançáveis ou irrefutáveis como a “consciência socialista”, a “moral e os bons costumes” ou “a vontade de deus”.

3. A Pena

A Pena não é a única Sanção que existe, mas uma das espécies de Sanção.

Como já se pode intuir, as Sanções, em especial as Penas, tal qual ocorre com os Delitos e os Crimes não fenômenos naturais, mas estabelecido pelo homem.

Uma sanção é, ao fim e ao cabo, uma consequência de uma conduta, podendo ter um sentido de punir ou premiar. Pode-se nominar sanção tanto uma multa pelo pagamento atrasado de um tributo quanto o desconto pelo pagamento antecipado. Em ambos os casos se busca compelir o indivíduo ao comportamento de pagar o tributo, adotando para isto posturas distintas.

Em nosso caso interessam, portanto, o estudo da Sanções Punitivas, dentre as quais se encontra a Pena, uma das diversas espécies de sanção.

Inicialmente é de bom alvitre relembrar que o Direito é uma forma de organização racional dos indivíduos entre si, de maneira que, como se pode supor, a racionalidade deverá permear todo e qualquer de seus institutos. Se não há Razão, não há Direito.

De tal maneira as Sanções obedecem, ou deveriam ao menos, critérios racionais para sua implementação, sendo consideradas como as respostas mais adequadas à conduta ofensiva. Apenas crimes podem ser sancionados com penas.

Repete-se: a pena é a sanção estabelecida como consequência do crime, razão pela qual se rompida tal relação específica de causa e efeito, ter-se-á inutilizado o instituto.

Noutros termos, sancionar o crime com qualquer outra espécie de sanção que não a pena, será menos eficiente, porquanto é a pena a sanção estudada e desenvolvida para combater o crime. Por outro lado, se se aplicar uma pena a uma outra forma de delito, ter-se-á também uma ineficiência do instituto pois, a sanção não conterá nem corresponderá às medidas necessárias.

De forma ainda mais clara, seria o mesmo de tomar remédios que não são destinados a tratar as moléstias que se combate, de maneira que inexistente será a chance de se ter o resultado pretendido e baixíssima de algum benefício, mas elevada será a de sofrer efeitos e danos colaterais, sendo ainda qualquer resultado benéfico meramente acidental. Ou seja, buscar aplicar penas à delitos que não sejam crimes ou punir crime com sanções que não sejam penas, seria tão lógico quanto tratar Câncer com aspirinas ou dor de dente com Quimioterapia.

Em suma, apenas os delitos que são graves o suficiente para colocar em risco a estrutura da sociedade é que podem ser respondidos por meio de penas. Isso ocorre porque a pena é uma medida excepcional cuja aplicação não pode ser jamais banalizada, caso contrário perderá não apenas sua utilidade de dissuasão como também consistirá ela mesma numa forma de ilícito só que, no caso, muitíssimo mais grave por tratar-se de uma prática institucionalizada, conforme alerta Paulo Queiroz[9]:

Falar de direito penal é falar inevitavelmente de violência, mas não apenas da violência que é materializada pelos fatos considerados delituosos, como também é falar da violência que é o próprio direito penal e seus modos de atuação, pois ele é em si mesmo violência, seletiva, discriminatória, desigual e de discutível utilidade, de sorte que tão grave e importante quanto o controle da violência é a violência do controle. A pena de morte, a pena de prisão, as prisões cautelares, por exemplo, distinguem-se dos crimes de homicídio e de sequestro pelo só fato de que estão autorizados pelo direito, enquanto os delitos não, ou seja, a pena de morte e as prisões outra coisa não são senão autênticos homicídios e sequestros levados a cabo pelo Estado legalmente.

 O direito penal é, pois, uma espada de duplo fio, porque é lesão de bens jurídicos para proteção de bens jurídicos; é violência a serviço do controle da violência, portanto.

Como se vê, a lógica de todos elementos do Direito Criminal é de sempre ser utilizado como última opção. Sempre de natureza excepcional será a ocorrência do Direito Penal, do Crime e da Pena, sob o risco de não se procedendo desta maneira esvaziar por completo o conteúdo dos institutos e sua utilidade.

Claro está que, ainda que não consideremos a calamitosa situação de toda nossa Política Criminal, dos Processos Criminais e, principalmente, da Execução das Penas em condições completa e absolutamente inúteis para quaisquer de suas finalidades, mas sim utilizando-nos do delírio inicialmente proposto da vida em Utopia, o simples fato de que nossa legislação pretende criminalizar absolutamente tudo e qualquer coisa é um forte indicativo de tratar-se de um sistema tendente a implosão.

A partir do momento que se prescinde da técnica da Teoria do Direito, da Teoria do Estado, do Direito Penal e do Direito Constitucional e se passa a utilizar a legislação criminal e suas sanções como remédios para quaisquer tipos de ofensa, instaurar-se-á um processo de autofagia, no qual, em primeiro lugar, reconhece-se a gritante incompetência institucional de todos os Poderes, os quais não são mais capazes de responder de outro modo se não com o uso das sanções mais graves possíveis e, em segundo, vaticina-se o início da derrocada do sistema estabelecido, pois, dentro em breve, as medidas extremas ter-se-ão virado regra e, uma vez que se mostrem ineficientes, não haverá mais nada a ser feito.

Numa comparação sabidamente grosseira, pode-se dizer que o abuso do Direito Criminal equivalerá ao abuso de antibióticos, de maneira que serão selecionados os grupos com maior resistência e resiliência até o momento que nem mesmo estes remédios surtirão qualquer efeito. Sendo necessárias doses cada vez mais elevadas que por sua vez prejudicarão as células e órgãos saudáveis, enfraquecendo o organismo como um todo. No fim, não haverá outro resultado senão o colapso das funções vitais do paciente, a morte da sociedade.

Feitas tais considerações, importa então expor alguns dos elementos da pena, que seja, quais são suas Finalidades e Fundamentos. Em relação às Finalidades da pena tem-se a possibilidade de adoção de uma das três principais teorias sobre o tema, a saber:

  • Teoria Absoluta ou Teoria da Retribuição: a finalidade da pena é punir o criminoso;
  • Teoria Relativa ou Teoria da Prevenção: a finalidade da pena é intimidar e dissuadir, evitando que delitos sejam cometidos;
  • Teoria Mista ou Conciliatória: a pena tem a finalidade de punir e prevenir;

Supondo-se vivermos numa Utopia na qual fora ultrapassa as necessidades animalescas e pautamo-nos pela Razão, clara está que apenas a Teoria Relativa teria alguma utilidade prática, enquanto que a Teoria Absoluta significaria apenas uma satisfação pessoal daquele que teve seu direito violado ou uma vingança estatal, conforme explica Cleber Masson[10] acerca da Teoria Absoluta:

De acordo com esta teoria, a pena desponta como a retribuição estatal justa ao mal injusto provocado pelo condenado, consistente na prática de um crime ou de uma contravenção penal (punitur quia peccatum est). Não tem finalidade prática, pois não se preocupa com a readaptação social do infrator da lei penal. Pune-se simplesmente como retribuição à prática do ilícito penal.

 A pena atua como instrumento de vingança do Estado contra o criminoso, com a finalidade única de castigá-lo, fator esse que proporciona a justificação moral do condenado e o restabelecimento da ordem jurídica.

 Não obstante tais conclusões, as mesmas são indiferentes para os fins da análise estritamente jurídica que nos propusemos (e, por conseguinte, desconsideremos o fértil espelho de nossa civilidade que o tema demonstra), cabendo-nos informar apenas que no Brasil foi adotada a Teoria Mista ou Conciliatória, de maneira que para nós a Pena tem tanto a finalidade de retribuição quanto a de prevenção.

O Caráter Retributivo é a imposição de um mal ao condenado para que o mesmo sofra em decorrência do mal que cometeu. O Caráter Preventivo da Pena subdivide-se em dois aspectos especial e geral, os quais por sua vez fracionam-se em positivo e negativos, assim:

1. Finalidade Preventiva

1.1. Geral: Afeta  todos

1.1.1. Positivo: Afirmação da existência e eficácia do Direito Penal
1.1.2. Negativo: Poder Intimidativo que o Direito Penal tem para toda Sociedade que a este se submete;

1.2. Especial: Em relação ao condenado.

1.2.1. Positivo: Ressocialização do autor para que o mesmo possa voltar ao convívio social
1.2.2. Negativo: Intimidação do autor do delito para que não cometa outros crimes;

2. Finalidade Retributiva: Imposição de um mal ou sofrimento ao condenado

Outro aspecto das Penas que deve ser considerado são os denominados Fundamentos da Pena, em suma, as razões que autorizam a criação do instituto e que o Estado aplique-as aos indivíduos, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci[11]:

a) denúncia: fazendo com que a sociedade desaprove a prática do crime; b) dissuasão: desaconselhando as pessoas de um modo geral e, particularmente, o próprio criminoso à prática delitiva; c) incapacitação: protegendo a sociedade do criminoso, retirando-o de circulação; d) reabilitação: reeducando o ofensor da lei penal; e) reparação: trazendo alguma recompensa à vítima; f) retribuição: dando ao condenado uma pena proporcional ao delito cometido

Assim, o principal aspecto que há necessidade de considerar ao se deliberar sobre as penas é o motivo para sua aplicação. Busca-se precipuamente a vingança ou alguma utilidade?

A opção emocional pela vingança, punição e sofrimento em nosso entendimento não se encontra muito distante do crime em si, pois, por uma satisfação imediata abandona-se a razão, como o faz qualquer criminoso. Não obstante, inegável a naturalidade de tais sentimentos naqueles que sofreram com o crime, dos quais, por uma questão de razoabilidade, não se poderia esperar a sobreposição da razão.

Contudo, e para os demais? Qual a Justificativa? Se dito que tal comportamento é decorrente de uma saturação com a situação da violência e do crime, tem-se então a necessária conclusão da irracionalidade, haja vista que, imputar-se-á a indivíduos falhas do Sistema Penal e nas Políticas de Segurança o que, por óbvio, não servirá para coisa alguma além de uma válvula de escape ou mesmo para uma forma do homem de bem externar, de maneira menos vergonhosa, o criminoso que traz dentro de si.

Observe-se que aqui não se diz que o criminoso não tenha culpa de seus atos. Se o mesmo é maduro e são, claramente é responsável por sua conduta.

O que se denúncia é o fato óbvio de que a irracionalidade criará mais males do que benefícios, uma vez que, ao invés de se cobrar das autoridades medidas realmente eficientes para o combate à criminalidade, aprofundar-se-á a atual era do Populismo Jurídico, no qual os cidadãos, aplaudem o pão e o circo que lhes é oferecido, ignorando que mais e mais têm seus tributos, suas instituições, suas ciências, seus direitos e sua sociedade corroídos por uma espécie de câncer social, jurídico e moral, que da mesma forma que faz a doença, que inicialmente se apresentam como partes legítimas da Ordem Política, Jurídica e Social, mas, em verdade são tumores que levarão o corpo e todas as suas células ao colapso e à morte.

4. Imputabilidade e Responsabilidade

Analisando nosso ordenamento jurídico verificar-se-á que a Imputabilidade é a parte responsável por uma análise da reprovabilidade social da conduta. Significando, para os Tripartidaristas um dos requisitos essenciais do crime e para os Bipartidaristas[12] um pressuposto de aplicação da pena. Seja qual for o entendimento teórico o resultado final será o mesmo (para os fins desse artigo). Para os tripartidaristas não haverá crime e, por conseguinte, não há pena. E para os bipartidaristas há crime, mas não pena.

Independentemente da teoria do crime que seja adotada, a Imputabilidade do indivíduo significa que o mesmo tinha capacidade mental de compreender o caráter ilícito da sua conduta e de determinar-se conforme esse entendimento. Em suma, tem-se que na Imputabilidade o indivíduo tem que ter sanidade e maturidade suficiente para compreender todos os elementos acima expostos como FATO (conduta, nexo causal e consequências).

Observe-se que isto não é exigido de maneira a se ter uma ideia ou uma intuição, uma vez que um louco pode saber que é errado pegar coisas alheias, contudo, isso não significa que o mesmo possa ser considerado como possuidor de Imputabilidade Criminal e esteja cometendo o crime de furto. Ou ainda que alguém num surto psicótico saiba que matar é errado e que pode fazê-lo ao enterrar um machado no crânio de outra pessoa, mas que mesmo assim o faz por que tem a plena certeza tratar-se de um espião enviado para mata-lo.

Noutros termos, a Imputabilidade NÃO SIGNIFICA a simples capacidade de consciência acerca do fato que se está praticando, mas sim sobre uma gama de elementos como a conduta e as consequências dos seus atos, bem como a capacidade de se comportar de acordo com este entendimento. A noção de realidade remete à sanidade, não à maturidade.

Assim, tem-se, não por uma questão de opinião, crença ou convicção pessoal, mas de racionalidade que, antes de alcançado determinado grau de maturidade e sanidade, não se pode dizer que determinada pessoa possa ser condenada criminalmente por uma conduta.

Em nosso ordenamento, os critérios ligados à sanidade mental são estabelecidos por meio de informações biológicas e psíquicas, e em relação à maturidade, por meio de critérios biológicos.

Independentemente do fato de haver informações oriundas de outros campos científicos sobre tais características impõe-se relembrar que a Imputabilidade é uma questão jurídica, de maneira que, não sendo contrariada a realidade exposta por outras ciências e conhecimentos, ter-se-á uma margem bastante ampla para fixação do critério etário, sendo, qualquer uma de suas escolhas, arbitrárias.

É bom que se diga ainda que seja qual for o critério a ser utilizado, além de algum substrato científico e racional, deverá o mesmo ser criado não para casos concretos, mas sim para uma generalidade, indivíduo geralmente considerados ou, conforme se diz, “para o homem médio”.

De tal maneira, pouco importa se alguém abaixo de determinada idade, ou mesmo um grande número de pessoas assim, tem a capacidade de discernimento ou que um grupo em igual condição não a possua, o que importa é uma avaliação de maturidade média.

Da mesma maneira, pouco importa se um grande número de indivíduos tem um Q.I. elevadíssimo ou qualquer atributo mental que lhes coloque em grau de superioridade acerca do conhecimento ou autocontrole ou ainda, em sentido contrário, que um grupo relativamente grande seja desprovido de inteligência ou controle.

O critério a ser estabelecido é relacionado a uma média hipotética, haja vista que assim pretende-se da melhor maneira possível abarcar a maior quantidade de pessoas, reduzindo ao máximo a injustiça que necessariamente ocorrerá com a adoção de qualquer critério arbitrário e geral.

Em relação à isto, muito se argumenta que um exame poderia ser feito caso à caso. É verdade e, em hipótese, seria mais preciso. Porém, o mesmo poderia ser dito de absolutamente todo o Direito, contudo, ao se realizar a opção pelo Sistema Estatutário (Civil Law) em detrimento do Sistema Consuetudinário (Common Law) já uma escolha sobre questões essenciais, como o foco principal do Ordenamento Jurídico. Leis escritas são estabelecidas justamente por possibilitarem uma maior Segurança Jurídica, ainda que isso signifique um possível preterimento da busca pela ideia corriqueira de Justiça[13].

Assim, o que se busca é impedir que critérios sociais ou pessoais impliquem numa redução de Direitos, como é o caso, por exemplo, de julgamentos que são incisivamente acompanhados pela população ou recebem grande repercussão na imprensa. Há o estabelecimento de um parâmetro mínimo de defesa do indivíduo que poderá encontrar-se em oposição não apenas ao Estado como de toda a Sociedade, haja vista que um Estado Democrático ou mesmo um Estado Constitucional afasta qualquer possibilidade de implementação da Democracia como mera “Ditadura da Maioria” combate este que é, em verdade, uma razões da própria existência do Direito, conforme explicamos detalhadamente no artigo Maioridade Penal: Ignorância como Masoquismo.

Outro engano, se há honestidade, é a fala ou concepção que menores ou loucos não são responsabilizados por seus atos. Tal assertiva apenas se justifica naqueles que ou estejam enganados ou pretendam enganar.

Preliminarmente é importante destacar que a ausência de IMPUTABILIDADE CRIMINAL não significa a AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE.

Observe-se que a Imputabilidade é um requisito da prática de apenas uma espécie de delito, o crime. Isso jamais significou a ausência de responsabilidade, tampouco que não será cometido delito algum.

No caso dos menores de idade, no Brasil, a partir dos 12 (doze) anos, já há responsabilidade, o que não existe é a imputabilidade criminal. Assim, dos 12 anos o indivíduo já pode ser considerado como culpado pela prática de um delito, um ato infracional, e será devidamente punido com a sanção específica.

O que não existe é a prática de um crime (apenas deste delito específico) e, em corolário, a imposição de uma pena (podendo receber qualquer outra sanção). Se a simples razão não fosse suficiente para tal fato, importa demonstrar ainda que o mesmo é corolário da própria lógica do sistema jurídico.

Tal como acontece com os delitos, as sanções também são específicas. A pena é uma sanção específica com finalidades específicas que serve de resposta a um único delito: o crime. Por outro lado, a aplicação de uma pena a um louco seria completa e absolutamente inútil, haja vista que, nesse caso, a sanção idônea é a medida de segurança, a ser cumprida de maneira peculiar em local próprio e com objetivos também específicos.

Apenas para fins de curiosidade, ao contrário do senso comum, as penas não são necessariamente as sanções mais severas de nosso ordenamento, basta verificar que, enquanto um condenado por um crime não pode passar mais de 30 (trinta) anos preso, nada impede que um louco passe o resto de sua vida se assim se mostrar necessário.

IV. A Maioridade Penal

1. Direito Comparado: Verdades e Mentiras

O Brasil adota como critério etário a idade de 18 (dezoito) anos para Imputabilidade Penal, enquanto que de 12 aos 18, considera que os indivíduos são adolescentes, razão pela qual estabelece o Sistema de Responsabilidade Juvenil.

Muito se diz, seja por ignorância seja por desonestidade, que a idade estabelecia em nosso ordenamento é muito superior à dos demais países, isto, contudo, é uma mentira[14].

Em verdade, o Brasil tem um dos sistemas de responsabilização juvenil mais rígidos do mundo, uma vez que iniciamos a responsabilidade aos 12 (doze) anos e não possuímos o sistema de jovens adultos que outras nações possuem.

Apenas para fins de comparação, a idade mínima para Imputabilidade Criminal é de 18 (dezoito) anos nos seguintes países: Alemanha, Argentina, Colômbia, Chile, China, El Salvador, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Equador, Finlândia, França, Grécia, Guatemala, Holanda, Honduras, Irlanda, Itália, Lituânia, Nicarágua, Noruega, Países Baixos, Peru, República Dominicana, República Checa, Uruguai e Venezuela.

Existem outros em que tal idade é ainda maior, como é o caso do Japão, com 21 anos e a Áustria com 19 anos. As Nações Unidas consideram que a maturidade de adulto é atingida apenas aos 19 (dezenove) anos.

Muito se diz que em outros países, tais qual a Alemanha a Maioridade Penal é alcançada aos 14 (catorze) anos. Contudo, tal fato é uma inverdade. O que ocorre é que naquele país aos 14 anos o jovem pode ser responsabilizado, situação idêntica ao que acontece no Brasil quando se alcança os 12 anos.

Existem ainda países que, a despeito de considerarem que os maiores de 18 (dezoito) possuem Imputabilidade Penal, entre essa idade e outra, comumente os 21, tem um sistema penal destinado à Jovens Adultos, que é diferente do sistema penal tradicional, como é o caso da Alemanha, dos Países Baixos, Grécia e Espanha.

Assim, em relação ao primeiro argumento de que a Redução da Maioridade Penal é uma medida largamente reconhecida como idônea à redução da criminalidade, tem-se uma nítida inverdade, porquanto os países mais seguros do mundo mantém a Maioridade Penal aos 18 anos, quando não elevando-a ou ainda estabelecendo um sistema penal diferenciado para jovens adultos.

É isto: O Brasil não é um país leniente com jovens infratores, em verdade é um dos países mais duros do mundo a esse respeito. Nenhum lugar do mundo toma a Redução da Maioridade Penal como solução para os problemas de Segurança Pública, sendo o tema utilizado mais como uma forma de desvio do tema e seus reais problemas do que uma política de segurança realmente eficiente e comprovada.

Não obstante, o Direito comparado pouco importa ao tema, servindo mais de chamariz do que um argumento em si. Razão pela qual apenas se adentrou em seu mérito para combater as inverdades prolatadas sobre o tema.

O que importa, ou ao menos deveria importar aos seres racionais, são as razões e fundamentos para manutenção ou redução da maioridade penal.

Repete-se: a Maioridade Penal está vinculada à Maturidade. A Sanidade está ligada à noção de Realidade. Portanto é irritantemente obvio que um menor saberá o que faz, do contrário, além de menor seria louco. De tal maneira argumentar a noção da conduta ou da realidade como razão para redução da maioridade penal é, por si só, um comportamento desvairado, pois este instituto em momento algum nasceu para substituir a avaliação de sanidade dos indivíduos.

2. Considerações Biológicas

O critério biológico utilizado não é da ausência de retardamento ou loucura, mas do alcance da maturidade de indivíduo adulto. Sendo, por conseguinte, ligado ao desenvolvimento das áreas do cérebro responsáveis por isso, no caso, o córtex pré-frontal.

Em que pese tratar-se de uma área que, exceto os neurologistas e psicólogos possam tecer comentários sólidos e confiáveis, para fins do artigo, citamos textos retirados da internet, ressaltando e destacando nossa incapacidade de validar tais informações, razão pela qual insta-se o leitor, se assim quiser, a se aprofundar no tema.

Segundo artigo de Bruce Morton[15] o desenvolvimento do córtex pré-frontal leva não apenas 18, mas sim 30 (trinta) anos:

 Uma das regiões cerebrais de desenvolvimento mais lento é o córtex pré-frontal, uma grande extensão do córtex localizada na metade frontal do cérebro. O que é notável a respeito desta região do cérebro é que ela continua a se desenvolver até a terceira década de vida. A imagiologia do cérebro e alguns estudos envolvendo pacientes com danos cerebrais sugerem que o córtex pré-frontal é fundamental para o controle da atenção, do raciocínio e do comportamento, em parte devido ao fato de unir os centros de controle da percepção, emocional e motor localizados em outras partes do cérebro. O fato de o córtex pré-frontal ter um desenvolvimento lento e, ao mesmo tempo, ser importante para o controle executivo sugere que o desenvolvimento do funcionamento executivo está intimamente relacionado ao amadurecimento do córtex pré-frontal. Uma implicação disso é que os desafios básicos do dia-a-dia como, por exemplo, não brincar com um brinquedo proibido, serão difíceis, mesmo para as crianças com um desenvolvimento normal.

 Em sequência ao apresentar o assunto o autor esclarece:

Entender que o córtex pré-frontal é importante para a autorregulação comportamental e que ele se desenvolve gradualmente pode explicar por que, por exemplo, as crianças têm dificuldade de: (a) interromper uma atividade e passar para outra atividade; (b) planejar com antecedência, (c) fazer mais de uma tarefa ao mesmo tempo, (d) concentrar-se por longos períodos de tempo, e (e) renunciar a recompensas imediatas. Os resultados de pesquisas sobre a neurociência cognitiva do desenvolvimento sugerem que esses comportamentos são uma parte normal do crescimento e, até certo ponto, sua origem está relacionada à forma de funcionamento do cérebro nessa etapa da vida.

 Em conclusão, estabelece:

O cérebro necessita das duas primeiras décadas de vida para se desenvolver a níveis adultos. Durante esse tempo, as diferentes regiões do cérebro se desenvolvem em ritmos diferentes. Juntamente com essas mudanças localizadas, as conexões entre as regiões cerebrais também se desenvolvem gradualmente ao longo da infância e da adolescência. Em conjunto com esses desenvolvimentos na estrutura e na função cerebral se verificam progressos na capacidade de realizar tarefas de funcionamento executivo. As crianças apresentam melhorias graduais em sua capacidade de planejar com antecedência, de alternar entre tarefas e de inibir uma resposta quando instruídas a fazê-lo. O estudo das redes cerebrais e de seu desenvolvimento pode oferecer um caminho útil para quantificar a relação entre o desenvolvimento do cérebro e o amadurecimento do funcionamento executivo. Os córtices frontal e parietal precisam se comunicar a fim de realizar eficazmente as tarefas do funcionamento executivo. A comunicação eficaz entre essas regiões não está totalmente desenvolvida até o final da adolescência, e isso pode explicar por que as habilidades do funcionamento executivo não amadurecem até o final da segunda década de vida.

 No mesmo sentido o texto de Ester Palacios[16]:

O cérebro vai se desenvolvendo de uma forma extremamente rápida, e com mais ou menos sete anos de idade a pessoa apresenta 90% da estrutura já formada, que seria o equivalente ao cérebro de um adulto. Não quer dizer que o cérebro está pronto para realizar todas as operações que um cérebro de adulto faz. Aos quatro anos de idade, as sensações primárias, as habilidades motoras básicas, já estão quase completamente envolvidas. A capacidade de ter a sensação, a percepção e a visão se desenvolve mais precocemente. Aos seis anos de idade, o raciocínio começa a se desenvolver, mas o córtex pré-frontal ainda não está desenvolvido suficientemente, então essa criança não tem controle de algumas respostas. É nessa fase que ela se irrita muito se você dá muitas escolhas para ela. A linguagem vai se desenvolvendo também nessa idade. Com nove anos de idade a criança já apresenta uma habilidade motora bastante desenvolvida, então ela tem ganho na habilidade em usar tesouras, escrever nitidamente em letra cursiva. Ela está desenvolvendo o córtex parental, e suas capacidades de lógica matemática. Nessa fase é interessante você exercitar essa operação, dar tarefas de matemática, por exemplo. Com 13 anos de idade, a criança começa a amadurecer, o processamento da emoção, a lógica já está um pouco mais desenvolvida. Ela começa a ter uma capacidade maior de gerar emoções, mas lembrem, o córtex pré-frontal ainda não está desenvolvido e é ele quem controla essas emoções,. Quem inibe a resposta comportamental, então por isso é possível entender por que essas crianças não conseguem se controlar. Aos 15 anos de idade você vai tendo uma especialização maior dessas conexões sinápticas, as conexões cerebrais ficam mais especializadas e mais eficientes. Com 17 anos de idade o pensamento abstrato se desenvolve, você tem um amadurecimento do córtex frontal e ela já pode ter um pouco mais de autocontrole. Aos 21 anos de idade, as funções executivas estão bem mais amadurecidas a pessoa já consegue ter quase que m autocontrole semente ao de um adulto, mas essa maturação cerebral, apesar de a gente dizer que com 21 anos de idade a pessoa já está plenamente madura, não é bem assim. O amadurecimento pré-frontal ainda continua até os 30 anos de idade.

No mesmo sentido:

Tomando como verdadeiras as informações prestadas pelos artigos, tem-se, nitidamente, um paralelo entre o amadurecimento cerebral e da capacidade de autorregulação dos indivíduos adultos.

Noutros termos, um indivíduo sem as capacidades que são expostas como advindas do amadurecimento dessa parte do cérebro, não será verdadeiramente capaz de agir como se um adulto fosse, simplesmente porque, biologicamente, ainda não o é.

Ademais, caso realmente haja tal discrepância estrutural, transloucada seria a pretensão de tratar pessoas com capacidades nitidamente distintas como se iguais fossem e, o que é pior, no caso do cometimento de uma conduta ilícita, repreender-lhe da mesma maneira, pois, além de ser um comportamento frontal e insofismavelmente desigual, não se teria a utilidade máxima da punição, fato que, conforme argumentamos acima poderia causar mais males do que bens.

Observe-se que aqui não se está tratando de questões sociais, mais sim de temas estruturais e biológicos, de maneira que não se trata de uma expectativa, mas de uma impossibilidade física pretender que uma pessoa com menos de 20 (vinte) anos tenha desenvolvido todas as capacidades para que possa ser considerada como responsável por seus atos.

De maneira que, não só a Maioridade Penal deveria ser mantida, como majorada, dando-se ainda razão aos Ordenamentos Jurídicos que estabelecem um sistema especial para jovens adultos.

3. Considerações Jurídicas

Certo é que o campo acerca do desenvolvimento cerebral da maturidade não pertence ao Direito, mas sim a outras ciências que prestarão as informações de sua competência para todos os demais ramos do conhecimento humano.

Em que pese, por conseguinte, não haver capacidade de qualquer jurista de realizar uma defesa fervorosa do tema, tem-se que as pesquisas indicam que, no mínimo, até os 20, ou mesmo 25 anos, haveria uma discrepância entre as estruturas cerebrais caso em que, se verdadeiro, ter-se-á a necessidade de, por fins de isonomia, revisar para cima a maioridade penal ou instituir-se um sistema intermediário.

Não obstante tais considerações, o Direito e as Ciências Humanas podem desenvolver concepções independentes do tema. No caso do Direito, revela-se a necessidade de utilização da Teoria da Razoabilidade e seus parâmetros.

Ao contrário do que se imagina[17], a Razoabilidade não se confunde com a Proporcionalidade, porquanto são teorias com estruturas e pressupostos distintos. No presente caso não há falar de Proporcionalidade, pois uma de suas distinções em relação à Razoabilidade é justamente sua aplicação condicionada à casos concretos. Noutros termos, enquanto a Razoabilidade pode ser utilizada em abstrato a Proporcionalidade apenas serve para utilização caso-a-caso, conforme explica Humberto Ávilla[18]:

Ao deixar de diferenciar a proporcionalidade da razoabilidade e da proibição de excesso, a doutrina esquece-se de que esses postulados (metanormas de aplicação de outras no caso de experiências conflituo­sas ou recalcitrantes ocorridas no plano concreto e da eficácia) servem de parâmetro para relacionar elementos diferentes em situações distin­tas. O exame concreto que se faz quando há colisão entre dois princí­pios com base numa relação de meio e fim não é o mesmo que se faz quando ocorre uma incompatibilidade entre uma regra geral e um caso excepcional. As justificações são diferentes e – eis o grande ponto – podem levar a resultados diversos.

Assim, no presente caso importará a avaliação de um dos tipos da Razoabilidade, a saber sua manifestação como Equidade, conforme o mesmo autor[19]

Razoabilidade como equidade – No primeiro grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonização da norma ge­ral com o caso individual.

Em primeiro lugar, a razoabilidade impõe, na aplicação das nor­mas jurídicas, a consideração daquilo que normalmente acontece.

(…)

Na interpretação das normas legais deve-se pre­sumir o que normalmente acontece, e não o extraordinário.

(…)

Nos casos acima referidos a razoabilidade atua como instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devem ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade. A razoabilidade atua na interpretação dos fatos descritos em regras jurídicas. A razoa­bilidade exige determinada interpretação como meio de preservará eficácia de princípios axiologicamente sobrejacentes. Interpretação di­versa das circunstâncias de fato levaria à restrição de algum princípio constitucional, como o princípio do devido processo legal, nos casos analisados.

 Porém esta técnica pode ser útil ainda em outro aspecto, que seja, a sua dimensão de Congruência, também servindo-nos de Ávilla[20]:

Razoabilidade como congruência – No segundo grupo de casos o postulado da razoabilidade exige a harmonização das nor­mas com suas condições externas de aplicação.

 Em primeiro lugar, a razoabilidade exige, para qualquer medida, a recorrência a um suporte empírico existente.

(…)

A interpretação das normas exige o confronto com parâmetros externos a elas. Daí se falar em dever de congruência e de fundamentação na natureza das coisas (Natur der Sache). Os princí­pios constitucionais do Estado de Direito (art. 1º) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) impedem a utilização de razões arbitrárias e a subversão dos procedimentos institucionais utilizados. Desvincular-se da realidade é violar os princípios do Estado de Direito e do devido pro­cesso legal.

Em suma, é a Razoabilidade uma Teoria voltada a simples aplicação racional das normas, desenvolvida para buscar impor aos juristas de evitar devaneios e alucinações incoerentes com a lógica do Sistema Jurídico ou com a Realidade.

Dessa maneira, conforme absolutamente qualquer adulto consegue opinar, o natural é que os indivíduos menores de 18 (dezoito) anos se comportem de maneira irresponsável, podendo se dizer, inclusive, que tal constatação poderia ser expandida para idades ainda mais elevadas, de maneira que, mesmo sem o fundamento científico que agora se apresenta, a simples noção de existência humana, para além de caracteres socioeconômicos e culturais, denotará que é um traço característico da adolescência e mesmo de adultos jovens o questionamento imprudente das normas e leviandade sobre as consequências dessas ações.

Não por outro motivo que o índice de mortalidade, de abuso de álcool, drogas e outros comportamentos de risco[21] é maior entre os jovens[22].

V. Conclusão

Levando em consideração o todo abordado verifica-se que a discussão sobre a Maioridade Penal está sendo realizada sem que os responsáveis se deem ao menor trabalho de consultar todo o desenvolvimento científico sobre o tema.

Se é verdade que é uma questão de bom senso reconhecer que, exceto especialistas dominam suas áreas e que, por conseguinte, podem nos fornecer elementos sólidos para o enfrentamento do tema, também é verdade que a questão está longe de empreender qualquer significativa mudança na Segurança Pública.

O que ocorre no presente momento é uma ameaça não apenas a racionalidade, mas sim a própria estrutura jurídica, perpetradas por pessoas que não tem a mínima noção do tema que abordam. Se tal matéria fosse relacionada as suas vidas particulares, não haveria qualquer problema, tendo em vista que a ignorância de cada indivíduo é problema seu.

Ocorre que, como é de praxe a ignorância sobre os aspectos complexo do direito quando acomete legisladores resultará em malefícios para a população em geral, que, num primeiro momento está sendo deliberadamente enganada, sejam por dados falsos seja pela utilização de argumentos desprovidos de quaisquer espécie de conteúdo técnico os quais buscam não debater, mas sim ludibriar os ouvintes sobre o tema.

Caso se pretendesse honestamente uma real melhora na situação da Segurança Pública em nosso país as ciências criminais de todo o mundo estão repletas de estratégias bastante eficientes para tal, sendo, o lugar-comum desde PLATÃO, isto é no Sec. IV e.a., que se tem a concepção, na República exposta por Glauco que a IMPUNIDADE é a maior causa das injustiças.

Ora, num primeiro momento, ter-se-ia a inclinação de imaginar que tal argumento seria favorável à redução da Maioridade Penal. Todavia, conforme acima demonstrado, a Menoridade Penal, não significa ausência de responsabilidade ou sanção, da mesma maneira que a redução de seu escopo não significar uma diminuição da impunidade. O que ocorrerá é que se passará a aplicar a mesma sanção, a pena, a indivíduos com maturidades e estruturas físicas distintas.

Assim, ao contrário do normalmente exposto a redução da Maioridade Penal não passa nem perto da resolução ou melhora do problema, isto é, o aumento do número de indivíduos que são realmente responsabilizados pelos delitos que cometem, sejam eles quais forem.

Frisa-se: qualquer que seja a medida que não signifique a redução da impunidade será inócua no combate[23] (pós fato) da criminalidade, não importando quão rígidos sejam as penas e as condições estabelecidas em abstrato.

A Segurança Pública e as estratégias de combate à violência não constituem nenhuma forma de arcano, tendo sido plenamente desenvolvidas nos mais diversos locais do mundo, sempre com medidas voltadas mais a correta execução da legislação do que para reformas milagrosas oriundas de populismo e ignorância.

Isso não significa, ao contrário do que se pensa, o necessário recrudescimento das leis e do tratamento do Estado contra os indivíduos, limitando seu direito de defesa, pois, nesse caso, o que se terá são as práticas do Estado Policial e do Direito Penal do Inimigo, tão comuns aos Estados do Totalitários.

A receita universalmente utilizada para redução da criminalidade e implemento da Segurança Pública é, pelo menos há mais de dois milênios a efetiva investigação e punição daqueles que cometem delitos o que, certamente, não é o caso de um país cujo sistema investigação NO MÁXIMO soluciona 8% (em verdade, varia entre 5% e 8%)[24] dos Homicídios.

Repetiremos: de cada 100 (CEM) homicídios no máximo 08 (oito) são solucionados, significando que em ao menos 92 (NOVENTA E DOIS) destes não se tem nem ideia de quem cometeu. Em verdade, esse dado é tão impressionante que até ilustraremos, veja-se:

Crimes Solucionados

Assim, ao se pretender comparar ou importar teorias, antes de milagres duvidosos, seria no mínimo mais são e honesto reconhecer a realidade do problema, que seja, o fato dos países mais seguros do mundo possuírem altíssimas taxas de resolução de crimes.

Apenas a título de exemplo, não é o fato dos Estados Unidos ou o Reino Unido terem estabelecido a Maioridade Penal em idades muito inferiores a nossa que os faz países mais seguros, mas sim de que o índice de soluções de crimes nestes lugares é de, respectivamente, 65% e 90%, cito[25]:

No Estudo Global sobre Homicídios, produzido pelo Escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crimes -UNODC, o País tem o maior número absoluto de homicídios do mundo (43.909 em 2009), mais do que a Índia (40.752 em 2009), que tem o equivalente a cinco vezes a nossa população e maior volume de pessoas vivendo abaixo da linha da miséria.

 O índice de elucidação dos crimes de homicídio é baixíssimo no Brasil. Estima-se, em pesquisas realizadas, inclusive a realizada pela Associação Brasileira de Criminalística, 2011, que varie entre 5% e 8%. Este percentual é de 65% nos Estados Unidos, no Reino Unido é de 90% e na França é de 80%.

 A quase totalidade dos crimes esclarecidos decorre de prisão em flagrante e da repercussão do caso nos meios de comunicação.

Portanto, enquanto for preterida a técnica corroer-se-á cada vez mais a razão, o Direito e todas as garantias dos indivíduos, permitindo que completos ignorantes fulminem e destruam por completo o trabalho alheio em prol de ser enaltecido por indivíduos igualmente ignorantes como salvador do que quer que seja, enquanto o que se fez, em verdade, iniciar o processo que implodirá nossos conceitos e instituições mais valiosas.

Se para além da responsabilidade política, os legisladores fossem também punidos por leis estapafúrdias, inúteis, sem técnica, ilegais, ilógicas ou inconstitucionais, por certo não seriamos mais brindados com discussões inférteis cujo único propósito é esconder a real incompetência daqueles que as promovem, gastando não apenas o dinheiro público com inutilidades como forçando os indivíduos que verdadeiramente poderiam estrar produzindo a se voltar em defesa dos ataques desses tumores alucinados ao que ainda temos de bom, no afã de defender-nos da ignorância como o câncer que é, medida que inclusive há muito é defendida por Teóricos do Direito e/ou Teóricos do Estado, cito Hans Kelsen[26]:

“Como resultado do nosso exame, estabelecemos que o Direito positivo conhece dois métodos para assegurar a concordância entre a norma inferior e superior. A ordem jurídica é capaz de prever um procedimento por meio do qual se pode pôr à prova a norma inferior no que diz respeito à sua conformidade com a norma superior, e aboli-la, caso se verifique que ela carece de tal conformidade. A ordem jurídica também pode tornar o órgão que cria uma norma antijurídica sujeito a uma sanção pessoal. Qualquer um dos métodos pode ser empregado isoladamente, ou ambos podem ser aplicados simultaneamente. No caso de leis inconstitucionais, o primeiro é empregado de modo quase que exclusivo, os membros do corpo legislativo raramente sendo responsabilizados pela violação da constituição, por terem adotado uma lei inconstitucional.”

Havendo ainda o posicionamento de J. Cretella Júnior[27]:

“Estamos sustentando, neste trabalho, que o Estado é responsável pelos danos resultantes das atividades ocorridas no âmbito dos três poderes, inclusive na esfera do Legislativo. Se o Legislativo, portanto, promulgar lei danosa, o Estado é civilmente responsável pelos danos causados a um número certo e identificados de administrados (…)”

 Que também é defendido, na esteira das Doutrinas Francesas e Portuguesas, por Karine Nunes de Brito[28]:

O Poder Público é uno e indivisível, sendo somente dividido em poderes específicos para uma maior eficiência no desempenho de seus serviços à medida que os órgãos vão se especializando. Então, não há razão alguma para isentar de responsabilidade o Estado pelo exercício da função, que provém de um mesmo núcleo.

O Estado como guardião dos interesses igualitários deve zelar pela edição de normas que tenham como pressuposto a melhoria da ordem e da pacificação social sem causar danos a pessoas determinadas.

 A responsabilização do Estado por atos do Poder Legislativo, em sua atribuição natural que é a de editar leis, é apenas um detalhe no contexto do aperfeiçoamento das funções estatais que se almeja alcançar na infatigável busca pelo crescimento e fortalecimento de um país cada vez mais democrático, humanitário e justo.

Em síntese, não existe qualquer justificativa para que todo e qualquer agente público, e mais ainda os denominados agentes políticos, quer legisladores, administradores ou julgadores não respondam por seus erros, ao menos quando os mesmos eram evitáveis, acima de tudo quando deliberam em desacordo com pareceres técnicos prévios ou questões nitidamente incongruentes.

Ao contrário do que se imagina o Estado e, especialmente, a República não são estruturas jurídicas que podem ser desenvolvidas ao gosto das autoridades públicas, mas limitações intransponíveis à liberdade deliberativa de absolutamente qualquer indivíduo que exerça cargo público, sendo, inclusive, de se argumentar que a incompetência ou má-fé material na feitura de leis é verdadeira afronta lesa pátria.

É verdade que em nosso país, infelizmente, ainda predomina a imprecisão científica que aceita que a complexidade do direito impede o estabelecimento de respostas corretas, de maneira que, entendimentos oceanicamente distintos são tidos como igualmente defensáveis. Contudo, há tempos vem-se falando[29] que isso não impede a avaliação da existência de uma resposta mais correta ou menos errada, razão pela qual, se se pretende construir um Estado sério, para além dos desmandos de coronéis, impõe-se, desde logo, o enfrentamento do tema, de maneira a afastar ou responsabilizar indivíduos que demonstram um desrespeito institucional gritante, seja este decorrente da simples incompetência, seja da má-fé.

Assim, para além da Maioridade Penal que nada mais é que um episódio do limbo político e jurídico que cada vez nos consome, apenas um retorno e uma reafirmação do Estado de Direito e da República, por dois de seus pressupostos inseparáveis, obrigação do uso da razão e responsabilidade pessoal de todos, é que se pode esperar uma verdadeira evolução de nosso Estado e a efetiva solução não apenas da Segurança Pública, mas sim de todos os demais encargos que diuturnamente são desrespeitados e desobedecidos.


[1] Bitencourt, Cezar Roberto. Código penal comentado — 7. ed. — São Paulo: Saraiva, 2012, p. 127

[1] GARCIA. Basileu. Instituições do Direito Penal. Volume I. Tomo I. Saraiva. p. 21

[2] E como, infeliz e assustadoramente, “acreditam” alguns indivíduos que ao se denominarem de Juristas, seja em razão de sua retórica ou fama, seja em razão de alguma pretensa experiência ou autoridade, uma infeliz característica do Populismo Jurídico.

[3] Esse é um excelente exemplo, nosso país é um dos poucos que entende o Costume Judicial, isto é, as reiteradas decisões de mesma espécie, como Jurisprudência, noutros lugares, esse termo refere-se à Ciência do Direito, de maneira que, ao utilizarmos aqui muitas vezes olvidamo-nos tratar-se da mesma espécie de elemento jurídico do costume social, costume comercial, costume administrativo e, claro, agimos de maneira incoerente com o instituto dos costumes.

[4] ZAFFARONI. Eugênio Raul. PIERANGELI. José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 – Parte Geral. 9ed – Revista dos Tribunais. p. 291-302

[5] NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.14 ed. Forense. 2014. p 127

[6] Observe que a despeito de indubitavelmente ser o conceito analítico de crime o que causa maiores discussões, sequer sobre a divisão dos conceitos há consenso, de maneira que, além de encontrar os aqui utilizados como correspondentes a outros conceitos, ter-se-á ainda diversas denominações distintas como critério material, substantivo, legal, dogmático, sociológico, constitucionalista, etc.

[7] Apenas para fins de informação, existem diversos outros, variando não apenas quanto ao número de elementos, por exemplo, bipartidarismos e quadripartidarismo, como em relação a identidade ou escopo dos elementos.

[8] NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.14 ed. Forense. 2014. p 127

[9] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Geral. 7ed. Lumen Juris. 2011, p. 328

[10] MASSON. Cleber. Direito Penal Esquematizado. Vol 1. 8ed. 2014. Método, p. 582

[11] NUCCI. Guilherme de Souza. Código Penal Comentado.14 ed. Forense. 2014. P. 369 – 370

[12] Da corrente bipartidária predominantemente defendida no país, relembrando que existem diversas outras.

[13] Alguns autores como Kelsen defendem a inexistência da Justiça. Outros, como Bobbio igualam-na as concepções mestras do Ordenamento Jurídico analisado.

[14] Porque dizer não à Maioridade Penal – Relatório do UNICEF (2007) que pode ser acessado em: http://www.crianca.mppr.mp.br/arquivos/File/idade_penal/unicef_id_penal_nov2007_completo.pdf

[15] http://www.enciclopedia-crianca.com/funcoes-executivas/segundo-especialistas/desenvolvimento-do-cerebro-e-funcionamento-executivo

[16] http://www.cipiranga.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=404:desenvolvimento-cognitivo-na-infancia-e-na-juventude&catid=62:artigos

[17] E, mais tristemente, se aplica.

[18] Ávilla. Humberto. Teoria dos Princípios. 12 ed. Malheiros. 2011. p. 188

[19] Ávilla. Humberto. Teoria dos Princípios. 12 ed. Malheiros. 2011. p. 160

[20] Ávilla. Humberto. Teoria dos Princípios. 12 ed. Malheiros. 2011. p. 162

[21] http://www.who.int/mediacentre/news/releases/2007/pr17/en/

[22] http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs358/en/

[23] Afora o compêndio de medidas que servem à prevenção que perpassam desde a legalização do aborto até a educação.

[24] Diagnóstico da Investigação de Homicídios no Brasil produzido pelo Conselho Nacional do Ministério Público que pode ser acessado em: http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/Enasp/relatorio_enasp_FINAL.pdf

[25] Idem, fls. 22

[26] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes. 2005. p. 381

[27] Responsabilidade do Estado por Ato Legislativo, p. 157

[28] BRITO, Karine Nunes de. Responsabilidade civil do estado por atos legislativos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVI, n. 110, mar 2013. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13023>. Acesso em jul 2015.

[29] Em especial após as obras de Ronald Dworkin

Maioridade Penal: A Ignorância como Masoquismo – Parte I

 1.    Introdução

O primeiro ponto a ser esclarecido é o título. Qual a relação entre a Redução da Maioridade e os seus direitos? Afinal, talvez você sequer seja um menor. Do que importa o tema?

Realmente, inegável é que como o tema tem sido vinculado, ou qualquer outro do Direito visto desta maneira, em tiras ou retalhos soltos vácuo, provavelmente não terá qualquer relevância para outros que não aqueles que tem seus direitos violados.

Não, no presente artigo não pretendo usar qualquer outro argumento que não os de natureza estritamente jurídica. Não traçarei em absoluto qualquer paralelo com a realidade.

Em verdade, caso queira, tome a realidade como se fosse o ideal. Nosso presídios são bons e bem feitos, o sistema efetivamente funciona. Não há diferenças entre pessoas. Julgam-se estritamente as condutas à luz do Direito, somente isso. Sem qualquer preconceito. Em verdade, concedo-lhe mesmo o ponto de considerar que alcançamos a utopia última. Sem menos que nada que uma perfeição apenas concebível num paraíso terreno.

Pronto, essa será a realidade que consideraremos. E será diante desta realidade que posicionarei de maneira contrária à Redução da Maioridade Penal, bem como imbuído da certeza que você, que agora lê, também deveria sê-lo, não importa se já é sexagenário e quanto vitimado por “bandidos mirins” já o tenha sido.

Em verdade, acredito que, sem mesmo analisarmos todos os motivos de fato que normalmente são utilizados para contrariar essa medida, ao final, não apenas você será contrário à redução da maioridade, como também ficará bastante preocupado com os rumos que nosso Estado toma, bem como, certo de que, mais uma vez, você está sendo roubado[1], enquanto aplaude incansavelmente os bandidos que o prejudicam.

2.    Apresentação do Objeto da Discussão

É comum, como todos os meios de comunicação insistem em asseverar, como também fazem nossos excelsos, instruídos e doutos parlamentares ou juristas, entender que a questão é simples, sendo assim posta: se decidirá ser menores podem ser condenados por crimes ou não.

Vejamos, portanto, os artigos sobre o tema, em primeiro lugar, o dispositivo que será reformado, o art. 228:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 O texto constitucional, com uma precisão que é incomum às abstrações do Direito Constitucional, estabelece que as pessoas que tenham menos de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis.  Não que não podem ser responsabilizadas, mas sim que não possuem imputabilidade penal. Essa é a questão, porém, permita-me demonstrar que, juridicamente, nem mesmo está próxima a ser o principal questionamento.

3.    A Constituição

A repercussão constitucional da matéria não repousa no fato do artigo 228 estabelece que menores de 18 (dezoito) anos não tem condições de cometerem crimes, longe disso.

Na verdade, isso é o primeiro engano. Não qualquer engano. Um pavoroso engano. Antes da questão criminal propriamente dita, há uma questão muitíssimo mais grave, a constitucional. Não a mudança da Constituição, não isso, mas sim duas outras.

A primeira trata da imediata revogação da autoridade da Constituição da República e, por conseguinte, sua imediata e insofismável revogação. A segunda, acerca da viabilidade do posicionamento dentro da ordem estabelecida na Constituição, em suma, se o Estado encontra-se ou não submetido à Constituição da República.

Em relação à revogação imediata de nossa Constituição da República, essa decorre de uma das condições de sua validade, que seja, a completa e absoluta obediência ao texto constitucional por absolutamente qualquer pessoa.

Tal princípio é denominado Supremacia da Constituição, que resumidamente pode ser entendido como absolutamente nenhum ato, norma, regra, princípio ou dispositivo, público ou privado, está autorizado a contrariar os termos da Constituição da República.

Ignorar tal postulado significa, em suma, desconstituir a totalidade de qualquer Ordem Jurídica, pois, uma vez que seja invalidada ou desobedecida a Constituição da República, afasta-se o fundamento não apenas de todas as leis e direitos, mas sim a Autoridade do próprio Estado, porquanto desfeito o pacto que concedeu ao Estado a prerrogativa de falar em nome de seus cidadãos, toda autoridade retornará imediatamente aos mesmos.

Para ilustração, citamos alguns autores que talvez podem ser mais claro sobre o tema, iniciemos por Ives Gandra Martins[2]:

O princípio da supremacia da Constituição é típica demonstração de norma postada em nível superior em relação a regras que permitirão a sua concreção.

 Trata-se do mais relevante princípio do ordenamento jurídico, segundo o qual a Constituição está acima de todas as regras, normas e comandos, pois é a lei primeira.

 (…) É bem verdade que a intenção do constituinte é relevante para efeitos do processo exegético. Ao contrário da regra infraconstitucional, que tem na lei suprema o seu antecedente imediato, a Constituição tem como antecedente imediato apenas a intenção do constituinte, razão pela qual se pode dizer que “a lei é mais inteligente que o legislador”, mas “a Constituição não é mais inteligente que o constituinte”.

Não sem razão, a interpretação da norma constitucional é necessariamente diversa, como acentua Carlos Maximiliano, exigindo técnicas distintas de aproximação.

A norma constitucional prevalece sobre todas as normas do Direito Interno, sendo, sua supremacia, primado do princípio da hierarquia das normas.

 

Talvez de maneira ainda mais clara, tem-se Luís Roberto Barroso[3]:

O poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional. Note-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.

Como consequência do princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei ou ato normativo – a rigor, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente ser for incompatível com a Constituição. Para assegurar esta superioridade, a ordem jurídica concebeu um conjunto de mecanismos destinados a invalidar e/ou paralisar a eficácia dos atos que contravenham a Constituição, conhecidos como controle de constitucionalidade. Assim, associado à superlegalidade da Carta Constitucional, existe um sistema de fiscalização judicial da validade das leis e atos normativos em geral.

 

Como último exemplo, citemos Ingo Sarlet e Luiz Guilherme Marinoni[4]:

O princípio da supremacia da constituição se traduz no fato de que as normas constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, ocupam posição hierárquica superior em relação a toda e qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constituídos, portanto, em relação às demais normas do sistema jurídico. Em outros termos, o princípio da supremacia da constituição significa que a constituição e, em especial, os direitos fundamentais nela consagrados situam-se no topo da hierarquia do sistema normativo, de tal sorte que todos os demais atos normativos, assim como os atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário (mas também e de certo modo todo e qualquer ato jurídico), devem ter como critério de medida a constituição e os direitos fundamentais. Por outro lado, há que ter em mente que a supremacia da constituição não se esgota na hierarquia das normas jurídicas, mas também diz respeito à arquitetura institucional, ou seja, à relação entre órgãos constitucionais, pois a supremacia da constituição implica o caráter secundário (dependente e subordinado) da legislação e do legislador. Guardam relação – mas não se confundem – com o princípio da supremacia da constituição (do qual decorre o princípio da constitucionalidade e a partir do qual se estrutura todo um sistema de hierarquia das fontes normativas) pelo menos três importantes princípios da interpretação constitucional: o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas constitucionais, o princípio da força normativa da constituição e o princípio da interpretação conforme à constituição, que serão objeto de sumária apresentação a seguir.

 

Como antecipamos, os textos acima não passam de ilustrações, tendo em vista que o entendimento supramencionado é lugar comum em qualquer ordenamento jurídico. Não se trata de uma opinião. É, em verdade, um Postulado. Ou melhor, o Postulado do Direito sob qualquer ótica, haja vista que é justamente tal supremacia que justifica a existência de uma Constituição, sem isso não há de se falar em Constituição.

De outro modo, a Supremacia da Constituição é uma característica tão fundamental em qualquer sistema jurídico moderno que contrariá-la pode ser tido como equivalente a negativa da rotação ou do movimento de translação para o Direito.

É claro que existem sistemas sem uma norma constitucional escrita, aos quais, no entanto também se aplicará a Supremacia Constitucional, não significando, por conseguinte, que necessariamente não existam normas Constitucionais.

Todavia fato é que este instituto jurídico, a Constituição, é criado para ser a norma máxima e base de todo o ordenamento jurídico só podendo, obviamente, existir de tal maneira.

À título de curiosidade, é à revogação da Constituição que se atribui uma revolução. Não a tomada do poder ou do governo, de maneira que é possível inclusive se falar numa revolução sem qualquer utilização de armas, bastando, para isso, negar ou afastar a Constituição. Um golpe de estado é entendimento como uma revolução por ser justamente isso: toma-se o poder ou o governo de maneira não prevista na Constituição e, por conseguinte, revoga-se a Constituição e a Ordem Jurídica, ainda que, posteriormente, se implemente novamente uma idêntica.

Voltando ao tema, tem-se como necessária à discussão apenas mais um esclarecimento, acerca dos tipos de Constituição. De maneira superficial, dentre todas as formas de classificação das Constituições, uma no momento importa, a categorização das Constituições conforme a sua estabilidade.

O termo estabilidade refere-se à maior ou menor possibilidade de modificação das normas constitucionais, de maneira que teremos basicamente quatro classificações principais[5]:

a.    Constituições Flexíveis: as normas constitucionais podem ser modificadas da mesma maneira que quaisquer outras normas, isto é, não se exige qualquer forma especial para modificação;

b.    Constituições Rígidas: a modificação de seu conteúdo dependerá de um procedimento mais rigoroso do que o processo legislativo ordinário;’

c.    Constituições Semirrígidas: são constituições que possuem uma parte flexível e uma parte rígida

d.    Constituições Super-rígidas: são constituições que não podem, em todo ou em parte, ser alteradas sob nenhuma circunstância.

 

Em relação ao último critério, tem-se alguma discussão acerca de sua abrangência, de maneira que se questiona a existência de uma necessária distinção quando a imutabilidade afeta o todo ou apenas parte do texto constitucional.

De qualquer maneira, certo é que a República Federativa do Brasil, o atual Estado que vivemos, adotou o modelo super-rígido de Constituição, à medida que expressamente estabeleceu em nos parágrafos do art. 60 a imutabilidade de algumas de suas disposições constitucionais, tanto por questões formais quanto por questões materiais.

Em relação à forma, tem-se os estabelecido no art. 60, §§1º e 5º, no que proíbe a emenda à Constituição durante Intervenção Federal, Estado de Sítio ou Estado de Defesa, bem como a impossibilidade de sendo rejeitada PEC a mesma matéria ser apresentada antes de uma nova sessão legislativa.

Contudo, para o presente texto, interessam os limites de conteúdo, os quais são estabelecidos no art. 60, §4º:

       § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

 

Primeiramente, veja-se o caput do dispositivo, a proibição é feita não em relação à aprovação ou votação, mas sim em relação à deliberação. Ou seja, proíbe-se que os legisladores sequer discutam ou debatam, quiçá votem, quaisquer dos temas elencados no §4º do art. 60.

A razão de uma restrição desta natureza pode ser entendida de diversas maneiras, em primeiro lugar, entendeu o Constituinte que apenas o fato do Estado cogitar tais modificações colocaria em risco a Ordem Constitucional, ou ainda, como expõe a doutrina: entende o STF, ao revés, que as cláusulas pétreas encerram proibições de ruptura dos princípios nelas contidos, de maneira que, caso as emendas suprimam o seu núcleo essencial, elas devem ser declaradas inconstitucionais, ainda que não haja risco de erosão da Constituição como um todo[6].

Feitos tais esclarecimentos, retome-se então o tema, o art. 60, §4º, IV, impede que sequer seja deliberada qualquer proposta de emenda à Constituição tendente à abolir direitos e garantias individuais. Note-se que não se está falando em Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos, mas sim, direitos e garantias dos indivíduos.

Porém, além da concessão de utopia feita no início (lembre-se, estamos considerando as prisões como ideais e perfeitas), faremos uma outra, acerca de que o dispositivo apenas abarca os Direitos Fundamentais (até mesmo porque se não o fizéssemos a questão estaria encerrada, pois insofismável o fato que a imputabilidade é direito individual), assim sendo verificamos que o a maioridade penal se encontra no art. 228 da Constituição da República, não no art. 5º, poderia esta matéria então ser tratada como Direito Fundamental?

Obviamente, que sim. O Constituinte expressamente elencou tal possibilidade no art. 5º, §2º da Constituição:

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

Assim, ter-se-ia que mesmo que não existisse o art. 228 da Constituição da República, a questão da maioridade seria tratada, seja porque em seu bojo contém questionamentos sobre a imputabilidade matéria essencial à teorização sobre responsabilidade e sanção, seja porque o Brasil é signatário de Tratados Internacionais sobre o tema.

Contudo, se é verdade que a discussão da maioridade e da menoridade prescinde da existência do art. 228 da Constituição da República, o limite atual, isto é, os 18 anos, não estará estabelecido diretamente em qualquer outra norma.

Claro que se poderia argumentar que por critérios de Isonomia, Individualização, Proteção, Razoabilidade e Proporcionalidade o mesmo não apenas deveria ser estabelecido no atual patamar, como passível inclusive de aumento, uma vez que a OMS estabelece o fim da adolescência aos 19 anos e o direito comparado é farto em demonstrações da necessidade de tratamento diferenciado para crianças, adolescentes E jovens adultos que, mesmo que já considerados maiores, submetem-se ainda a uma jurisdição distinta da dos adultos, porém, também não adotaremos esta via, afastando-nos dos conhecimentos técnicos de outros ramos científicos ou de ordenamentos jurídicos distintos, bem como evitando mergulhar em graus mais sofisticados e complexos de Direito Constitucional.

Voltemos ao óbvio. Apenas o art. 228 da Constituição estabelece a maioridade aos 18 anos, por conseguinte, a modificação dessa faixa etária afeta ou não o núcleo de um direito individual, repitamos o artigo:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 

Note-se que o artigo mencionado estabelece que “são inimputáveis os menores de dezoito anos”, não que os jovens são inimputáveis. Não que aqueles que estiverem abaixo da idade estabelecida são inimputáveis.

O que o dispositivo protege estabelece é que de 0 a 18 anos, o indivíduo não possui imputabilidade. Ou seja, não é considerado com discernimento sobre um montante mínimo das consequências de suas ações. Em tempo: imputabilidade não se relaciona com a capacidade de entender a ação ou de entender o ilícito, mas sim com a capacidade de entender os fatores e consequências de seus atos como se um adulto fosse.

Isso significa que não há responsabilidade? Obviamente que não, conforme, inclusive, preceitua a parte final quando estabelece “sujeitos à legislação especial”.

Por conseguinte, o núcleo do Direito Fundamental Individual sobre a possibilidade de ser submetido à sanções penais (e exclusivamente em relação a isto), é o lapso temporal entre 0 e 18 anos, não a mera questão da imputabilidade.

O núcleo do Direito Fundamental poderia ser exposto como relacionado apenas à imputabilidade e não ao intervalo de 0 a 18 anos se tivesse sido estabelecido de outro modo, como exemplo se fez no Convenção da ONU sobre a Criança e Adolescente em seu art. 40, 3, a:

3. Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular:

 

a) o estabelecimento de uma idade mínima antes da qual se presumirá que a criança não tem capacidade para infringir as leis penais;

 

Observe-se a diversidade entre as normas, a presente na Convenção, estabelece a necessidade de existir uma maioridade criminal, não estabelecendo qualquer interregno para tal medida. E, ademais, se o dispositivo for lido em conjunto com as demais normas, se verificará que o Artigo 1 estabelece:

Artigo 1

Para efeitos da presente convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

 

Ocorre que, conforme acima mencionado, não foi este o caminho adotado por nosso Constituinte, que estabeleceu como inerente à menoridade, um dispositivo específico. E, o que é mais, condicionou determinada idade à aquisição da imputabilidade penal.

Note-se que a imputabilidade penal não é um critério constitucional, mas sim criminal. Cuja limitação etária foi estabelecida aos 18 anos, de maneira que, o que a Constituição estabelece é que menores de 18 anos não possuem imputabilidade.

Tal fato só os impedirá de responder criminalmente enquanto a Teoria do Delito tiver como um dos seus elementos a imputabilidade. Caso a ciência do Direito chegue à conclusão diversa, firmando sua desnecessidade, não haverá obstáculo para responsabilização criminal. Contudo, enquanto a imputabilidade criminal for requisito da existência de um crime, bem como de qualquer outra coisa, como, por exemplo, caso nosso Código Civil tivesse optado por atrelar a capacidade civil à esta, ter-se-á, de pleno direito, a sua impossibilidade.

Não se trata aqui de uma opção cuja deliberação poderá ser modificada, mas sim de uma cláusula que apenas poderá ser modifica com uma nova Constituição (importa dizer ainda que existem teóricos que afirmam que em decorrência da proibição ao retrocesso) nem assim seria possível.

Antes de voltarmos ao tema, cumpre destacar um último adendo. Muito se fala em primado da lei, equiparando-se o Rule of Law com o Estado de Direito. Porém, cumpre destacar que, trata-se de um engano, comum, porém grave (como se intuiria pela própria origem técnica dos princípios o primeiro oriundo do Direito Inglês, consuetudinário, e o segundo do Direito Franco-Germânico, estatutários), de maneira que, em nosso Estado, submetemo-nos ao Direito, não à Lei. Que fique claro: Não somos um Estado Legalista, mas um Estado de Direito.

A conclusão acima obsta, ab ovo, os notáveis e magníficos posicionamentos de nossos esclarecidos legisladores que supõe poder estabelecer normas conforme entendam corretas. Noutros termos, em relação ao direito criminal, por exemplo, não poderá o legislador estabelecer uma lei que diga: a imputabilidade não é mais requisito de crime.

Em verdade, tais manobras são tentativas de ofensas à Constituição da República e a Ordem Jurídica, podendo ser entendidos não apenas como ilícitos, mas como verdadeiros crimes de lesa-pátria, passíveis de enquadramento na Lei da Segurança Nacional ou entendido como Crimes Políticos.

4.  Consequências Constitucionais da Modificação do art. 218

Pois bem, após a longa e necessária digressão que, sustento, não perpassa minimamente próxima à complexidade do tema num estudo mais aprofundado, voltamo-nos às propostas de Emenda à Constituição que objetivam reduzir a maioridade penal.

Como visto acima, antes mesmo de se questionar a viabilidade deste ponto em termos de Ciência Criminal, conforme a matéria foi posta em nossa Constituição, o simples fato de se deliberar sobre o assunto já pode ser considerado um atentado contra o Estado brasileiro e contra a Constituição.

No presente caso o que existe é a patente desobediência à ordem dada pelo Constituinte Originário e, o mais grave, feita pelo Constituinte Derivado[7], que, além de lesar o ordenamento deliberando sobre matéria de conteúdo proibido, alterará um direito fundamental individual.

Em relação à desobediência constitucional, como visto acima, tal fato elidirá, se além do texto constitucional afrontar a parte não escrita da constituição, isto é, se além da do dispositivo expresso alterar a norma por este expressa, a supremacia da Constituição. Assim sendo, no segundo após à aprovação da emenda, ter-se-á como revogada a Constituição da República.

Claro, tal entendimento é decorrente da Teoria da Constituição, contudo, tendo em vista que nosso Estado opta por ignorar o Direito, é possível que se diga que tal fato não ocorreu o que, concessa maxima venia, é patente e incompletamente carente de fundamentos ante absolutamente todos os Estudos sobre o tema.

Ou se tem uma Constituição soberana, ou não se tem uma Constituição. Não há meio termo.

Se nossa Constituição fosse flexível ou até mesmo rígida, não haveria qualquer problema na revogação do que quer que seja. Entretanto a partir do momento que se revoga uma cláusula pétrea, instituto que existe apenas enquanto imodificável que tenha sido estabelecida na Constituição, fulmina-se a Autoridade do Constituinte e da Constituição.

Sobre o poder Estatal, lugar comum que o mesmo depende da legalidade, ou seja, não há falar de poderes conferidos ao Estado ou a qualquer de seus agentes que não tenha lastro direto ou indireto em determinações legais que, por sua vez, tem sua validade sustentada em decorrência da conformidade com o texto Constitucional. Ilustrativamente, cito Hans Kelsen[8]:

Deve-se anotar o seguinte fato: os órgãos do poderes legislativo, executivo e judiciário são incapazes de funcionar sem estarem autorizados por uma norma geral

(…)

Um indivíduo atua como órgão do Estado apenas na medida em que atua baseado na autorização conferida por alguma norma válida. Esta é a diferença entre o indivíduo e o Estado como pessoas atuantes, ou seja, entre o indivíduo que não atua como órgão do Estado e o indivíduo que atua como órgão do Estado. Um indivíduo que não funciona como órgão do Estado tem permissão para fazer qualquer coisa que a ordem jurídica não o tenha proibido de fazer, ao passo que o Estado, isto é, um indivíduo que funciona como órgão do Estado, só pode fazer o que a ordem jurídica autoriza a fazer. É, portanto, supérfluo, do ponto de vista da técnica jurídica, proibir alguma coisa a um órgão do Estado. Basta não autorizá-lo.

Se um indivíduo atua sem autorização da ordem jurídica, ele não mais o faz na condição de órgão do Estado. Apenas por esse motivo, por não estar apoiado por nenhuma autorização jurídica, é que o seu ato é antijurídico. Não é necessário que o ato seja proibido por uma norma jurídica. É preciso proibir um órgão de efetuar certos atos apenas quando se deseja restringir um autorização prévia.

(….)

Os órgãos dos poderes executivo e judiciário não possuem normalmente poder ilimitado para criar normas individuais. Eles são apenas autorizados a executar estatutos e normas de Direito consuetudinário. Mesmo que a constituição não proibisse os órgãos executivos e judiciários de exigir fianças excessivas, de impor multas desarrazoadas, ou de infligir punições cruéis e incomuns, esses órgão não poderiam juridicamente fazer qualquer dessas coisas, a menos que fossem explicitamente autorizados a fazê-lo por algum estatuto ou regra de Direito Consuetudinário.

(…)

O fato de que nenhum órgão de Estado pode atuar sem autorização positiva da ordem jurídica não é válido, como se poderia pensar, apenas para Estados democráticos. Ele é válido também para um Estado autocrático, uma monarquia absoluta, por exemplo.

(…)

Em uma democracia moderna, onde os órgãos do poder executivo e judiciário podem apenas atuar com base em uma autorização jurídica positiva, as proibições constitucionais dirigidas a esses órgãos são justificadas não apenas se tiverem o efeito de restringir uma competência anteriormente conferida a eles, mas também se forem destinadas a dificultar a ampliação de sua competência no que diz respeito a certos atos.

 

Assim, observa-se que a Supremacia da Constituição, conforme bem ilustra o Autor, sequer depende de outros elementos como a Democracia, uma vez que é verdadeira também em Estados Absolutistas.

Porém, a questão torna-se ainda pior quando se verifica qual é a espécie de norma que estaria sendo revogada, um direito fundamental individual. O agravamento da situação decorrerá necessariamente do fato que tais institutos são um dos aspectos materialmente constitucionais, pois representam uma forma de Limitação do Poder Estatal, conforme é explicado com uma didática única por Manoel Gonçalves[9]:

“Para limitar o poder várias são as técnicas adotadas. Uma é a da divisão territorial do poder, que inspira descentralizações e não raro o próprio federalismo.

Outra consiste em circunscrever o campo de atuação do Estado, reconhecendo-se em favor do indivíduo uma esfera autônoma, onde a liberdade não pode sofrer interferências do Estado. É isso que se busca obter pela Declaração dos Direitos e Garantias do Homem.

A terceira é a divisão funcional do poder, tão conhecida na formada clássica da separação dos poderes.”

 

Certo é que a moderna Teoria do Estado elenca diversas outras formas de limitação do poder Estatal. Porém, para fins desse artigo, basta-nos entender a que se relaciona com os Direitos Fundamentais, que é, conforme exposta pelo Autor, não uma simples limitação de ingerência do Estado dentro de um campo, mas sim a negativa de existência de poder do Estado ali.

Em verdade, é dessa inexistência que se fundamenta o caráter erga omnes (contra todos) dos Direitos Fundamentais. Não é vedado apenas ao Estado, mas sim a toda e qualquer pessoa, ou mesmo a totalidade do povo ou da sociedade, imiscuir-se dentro da esfera de proteção dos Direitos Fundamentais.

Por conseguinte, existe apenas uma conclusão, a modificação de uma cláusula pétrea em nosso ordenamento não significará apenas a redução delituosa de um direito, tampouco a negativa da Constituição, fatos que por si só tem uma gravidade ímpar e implicam na derrogação de todo nosso ordenamento jurídico e do poder estatal.

Não, os aspectos mais graves no plano constitucional é que se está negado o próprio Constitucionalismo, uma vez que a norma que está sendo desobedecida é uma das espécies de normas materialmente constitucionais, servindo para impor limites ao Estado.

A imposição de limites intransponíveis ao Estado é a essência do Constitucionalismo desde seus primórdios sendo isto sua finalidade principal e última, da qual decorre nada menos que todo o Direito Constitucional já desenvolvido no mundo.

Utilizando-nos de uma metáfora visual podemos resumir que a modificação que tem sido proposta por nossos estudados legisladores significará não apenas a quebra das correntes que seguravam Leviatã, mas sim, o completo banimento da existência de quaisquer meios para segurá-lo.

É claro que empiricamente tal cenário não ocorrerá de pronto, até mesmo porque a incompetência técnica que assola a esmagadora maioria de nossos políticos e juristas é imparcial, de maneira que somos ignorantes tanto para realização do bem quanto para realização do mal, e talvez sequer percebamos que Leviatã acabou de se soltar, porém, tão logo qualquer indivíduo com uma competência intelectual um pouco maior alcance os meios devidos para isso, poderá utilizar-se dos poderes como mais lhe aprouver, uma vez que mortas estarão todas as regras que o impediriam de fazê-lo.

A bem da verdade, a História encontra-se cheia de episódios de natureza similar, na qual o torpor e a incompetência técnica da maioria permitiu, domestica ou internacionalmente, que os grilhões que limitavam o poder fossem rompidos, não se tendo percebido antes de que a situação juridicamente caótica fosse, finalmente, transcrita num cenário fático, momento no qual já era tarde demais para fazer alguma coisa a respeito.


[1] Sim, roubado. Não lesado, não furtado, mas roubado. Nos exatos termos do art. 157, incluindo a violência e a grave ameaça.
[2] Ricardo, TORRES,, GALDINO, Flavio, KATAOKA, Eduardo. Dicionário de Princípios Jurídicos. Forense, 01/2014, p. 1299 [3] CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. 2.380 p. 161
[4] Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero.  Imprenta:  São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.p. 225
[5] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 11. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013, p. 172 e ss.
[6] Canotilho, op. Cit. 2645
[7] Constituinte Originário: cria a Constituição; Constituinte Derivado: Reforma a Constituição; Constituinte Decorrente: cria outras constituições inferiores à do Estado ou leis de mesma natureza, como as Constituições dos Estados Membros. Apenas o primeiro, segundo a maior parte da doutrina, tem poder ilimitado, pois não há ordenamento jurídico, entendimento que é enfrentado com considerações acerca de matérias políticas, constituições pretéritas, normas de Direitos Humanos ou Direitos Internacionais, além de princípios como da não retroatividade.
[8] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes. 2005. p. 376 – 378
[9] Ferreira Filho. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo : Ed. Saraiva. 2008 p. 134

Vendo lenço a R$50 a unidade

Por Luiz Eduardo Leal

 

Conversando com vários empresários, tenho percebido que alguns falam que não existe crise em seus setores de atuação. Mas como isso é possível? Será que estamos em crise mesmo?

A palavra crise em chinês tem dois ideogramas, que significam perigo e oportunidade. E isso parece muito o que estamos vivendo, uma encruzilhada onde muitas pessoas estão paradas.

Gostaria da oportunidade de conversar com você para mostrar alguns pontos de vista que tenho, ao final espero ter sua opinião e assim criar uma forma colaborativa, em busca de uma solução.

Vamos à encruzilhada!

Do lado esquerdo é a escuridão, a crise, ninguém mais saindo de casa, não se divertindo e esperando a crise passar. Do lado direito é o paraíso pronto para ser explorado, a oportunidade e a chance de você dar uma guinada na sua carreira e na sua empresa, ou de vender lenços, parafraseando o livro de Maurício Werner,  “Enquanto uns choram… outros vendem lenços”.

Acredito que você já percebeu qual caminho quero seguir. Então vamos para a direita baseado em três fatos:

1.     Vamos continuar comprando, seja comida ou coisas básicas do dia-a-dia;

2.     Temos sim que adaptar nossas vidas e empresas a esse momento.

3.     Temos que fazer mais com menos.

Com esse pouco investimento, você precisa refletir muito e saber onde fazer essa aposta.

Esse último item, era algo que estava refletindo a meses. Qual seria o investimento que deveríamos fazer para esse momento? Foi aí que li uma carta do CEO da SOAP, falando que esse investimento deveria ser em pessoas. No seu time. Em você. Sabe aquele momento que tudo começa a fazer sentido? Pois é. É tão óbvio!

Defendo há quase uma década que o futuro do consumo é a compra de sonhos e experiências, não de produtos. É o que estamos vivendo: uma crise econômica e técnica na cidade de Manaus, por isso minha crítica ao modelo do Polo Industrial, onde não temos o investimento no capital intelectual e sim nos produtos.

Essa poderia ser a solução efetiva para começar a trilhar o caminho da oportunidade nessa encruzilhada. Entretanto, como e em que tipo de pessoas deveríamos investir? Acredito que seja no tipo de pessoa que consideramos inovadora. O tipo de pessoa que consegue ver a oportunidade onde ninguém consegue. Aquele que consegue fazer sinapse juntando vários problemas e criar uma solução efetiva pensando no seu público. Esse é o empreendedor.

Temos ótimos exemplos quando o setor privado, engajado em momentos de crise, consegue dar soluções criativas. O exemplo mais recente é a criação do ecossistema de startups voltada para soluções das cidades ou causas específicas. Contudo, precisamos de um entendimento do setor público que ele pode contribuir para potencializar essas ações e assim sairmos dessa crise.

Penso em três pilares que seriam necessários se o setor público escolhesse trilhar esse caminho da oportunidade:

– O governo participa de muitos momentos da empresa. A participação dele só tem contribuído para desacelerar o crescimento das empresas e pessoas. Então, uma menor participação do Estado.

– Quem já abriu uma empresa ou fechou sabe como é complicado. Pior é o dia-a-dia com fiscalização de todos os tipos sem um sincronismo e comunicação com os órgãos. Essa burocracia, que foi imposta para criar formas de “proteger” alguns pontos de vistas, só atrapalha.

– Cidades como Manaus, por exemplo, tem uma vocação explicita para o turismo e biotecnologia, porém é pouco aproveitado e incentivado. Incentivos, tais como os tributários para empresas com esse foco, ajudariam a melhorar e crescer cidades como a nossa.

Bem, como coloquei no início, esse é um esboço de algumas ideias. Com a sua ajuda, acredito que posso melhorar e assim termos uma solução colaborativa até ter algo mais concreto.

E você, o que acha??

 

Luiz Eduardo  é palestrante e criador dos serviços “Ônibus Manaus” e “Trânsito Manaus“.