Maioridade Penal: A Ignorância como Masoquismo – Parte I

 1.    Introdução

O primeiro ponto a ser esclarecido é o título. Qual a relação entre a Redução da Maioridade e os seus direitos? Afinal, talvez você sequer seja um menor. Do que importa o tema?

Realmente, inegável é que como o tema tem sido vinculado, ou qualquer outro do Direito visto desta maneira, em tiras ou retalhos soltos vácuo, provavelmente não terá qualquer relevância para outros que não aqueles que tem seus direitos violados.

Não, no presente artigo não pretendo usar qualquer outro argumento que não os de natureza estritamente jurídica. Não traçarei em absoluto qualquer paralelo com a realidade.

Em verdade, caso queira, tome a realidade como se fosse o ideal. Nosso presídios são bons e bem feitos, o sistema efetivamente funciona. Não há diferenças entre pessoas. Julgam-se estritamente as condutas à luz do Direito, somente isso. Sem qualquer preconceito. Em verdade, concedo-lhe mesmo o ponto de considerar que alcançamos a utopia última. Sem menos que nada que uma perfeição apenas concebível num paraíso terreno.

Pronto, essa será a realidade que consideraremos. E será diante desta realidade que posicionarei de maneira contrária à Redução da Maioridade Penal, bem como imbuído da certeza que você, que agora lê, também deveria sê-lo, não importa se já é sexagenário e quanto vitimado por “bandidos mirins” já o tenha sido.

Em verdade, acredito que, sem mesmo analisarmos todos os motivos de fato que normalmente são utilizados para contrariar essa medida, ao final, não apenas você será contrário à redução da maioridade, como também ficará bastante preocupado com os rumos que nosso Estado toma, bem como, certo de que, mais uma vez, você está sendo roubado[1], enquanto aplaude incansavelmente os bandidos que o prejudicam.

2.    Apresentação do Objeto da Discussão

É comum, como todos os meios de comunicação insistem em asseverar, como também fazem nossos excelsos, instruídos e doutos parlamentares ou juristas, entender que a questão é simples, sendo assim posta: se decidirá ser menores podem ser condenados por crimes ou não.

Vejamos, portanto, os artigos sobre o tema, em primeiro lugar, o dispositivo que será reformado, o art. 228:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 O texto constitucional, com uma precisão que é incomum às abstrações do Direito Constitucional, estabelece que as pessoas que tenham menos de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis.  Não que não podem ser responsabilizadas, mas sim que não possuem imputabilidade penal. Essa é a questão, porém, permita-me demonstrar que, juridicamente, nem mesmo está próxima a ser o principal questionamento.

3.    A Constituição

A repercussão constitucional da matéria não repousa no fato do artigo 228 estabelece que menores de 18 (dezoito) anos não tem condições de cometerem crimes, longe disso.

Na verdade, isso é o primeiro engano. Não qualquer engano. Um pavoroso engano. Antes da questão criminal propriamente dita, há uma questão muitíssimo mais grave, a constitucional. Não a mudança da Constituição, não isso, mas sim duas outras.

A primeira trata da imediata revogação da autoridade da Constituição da República e, por conseguinte, sua imediata e insofismável revogação. A segunda, acerca da viabilidade do posicionamento dentro da ordem estabelecida na Constituição, em suma, se o Estado encontra-se ou não submetido à Constituição da República.

Em relação à revogação imediata de nossa Constituição da República, essa decorre de uma das condições de sua validade, que seja, a completa e absoluta obediência ao texto constitucional por absolutamente qualquer pessoa.

Tal princípio é denominado Supremacia da Constituição, que resumidamente pode ser entendido como absolutamente nenhum ato, norma, regra, princípio ou dispositivo, público ou privado, está autorizado a contrariar os termos da Constituição da República.

Ignorar tal postulado significa, em suma, desconstituir a totalidade de qualquer Ordem Jurídica, pois, uma vez que seja invalidada ou desobedecida a Constituição da República, afasta-se o fundamento não apenas de todas as leis e direitos, mas sim a Autoridade do próprio Estado, porquanto desfeito o pacto que concedeu ao Estado a prerrogativa de falar em nome de seus cidadãos, toda autoridade retornará imediatamente aos mesmos.

Para ilustração, citamos alguns autores que talvez podem ser mais claro sobre o tema, iniciemos por Ives Gandra Martins[2]:

O princípio da supremacia da Constituição é típica demonstração de norma postada em nível superior em relação a regras que permitirão a sua concreção.

 Trata-se do mais relevante princípio do ordenamento jurídico, segundo o qual a Constituição está acima de todas as regras, normas e comandos, pois é a lei primeira.

 (…) É bem verdade que a intenção do constituinte é relevante para efeitos do processo exegético. Ao contrário da regra infraconstitucional, que tem na lei suprema o seu antecedente imediato, a Constituição tem como antecedente imediato apenas a intenção do constituinte, razão pela qual se pode dizer que “a lei é mais inteligente que o legislador”, mas “a Constituição não é mais inteligente que o constituinte”.

Não sem razão, a interpretação da norma constitucional é necessariamente diversa, como acentua Carlos Maximiliano, exigindo técnicas distintas de aproximação.

A norma constitucional prevalece sobre todas as normas do Direito Interno, sendo, sua supremacia, primado do princípio da hierarquia das normas.

 

Talvez de maneira ainda mais clara, tem-se Luís Roberto Barroso[3]:

O poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional. Note-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.

Como consequência do princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei ou ato normativo – a rigor, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente ser for incompatível com a Constituição. Para assegurar esta superioridade, a ordem jurídica concebeu um conjunto de mecanismos destinados a invalidar e/ou paralisar a eficácia dos atos que contravenham a Constituição, conhecidos como controle de constitucionalidade. Assim, associado à superlegalidade da Carta Constitucional, existe um sistema de fiscalização judicial da validade das leis e atos normativos em geral.

 

Como último exemplo, citemos Ingo Sarlet e Luiz Guilherme Marinoni[4]:

O princípio da supremacia da constituição se traduz no fato de que as normas constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, ocupam posição hierárquica superior em relação a toda e qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constituídos, portanto, em relação às demais normas do sistema jurídico. Em outros termos, o princípio da supremacia da constituição significa que a constituição e, em especial, os direitos fundamentais nela consagrados situam-se no topo da hierarquia do sistema normativo, de tal sorte que todos os demais atos normativos, assim como os atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário (mas também e de certo modo todo e qualquer ato jurídico), devem ter como critério de medida a constituição e os direitos fundamentais. Por outro lado, há que ter em mente que a supremacia da constituição não se esgota na hierarquia das normas jurídicas, mas também diz respeito à arquitetura institucional, ou seja, à relação entre órgãos constitucionais, pois a supremacia da constituição implica o caráter secundário (dependente e subordinado) da legislação e do legislador. Guardam relação – mas não se confundem – com o princípio da supremacia da constituição (do qual decorre o princípio da constitucionalidade e a partir do qual se estrutura todo um sistema de hierarquia das fontes normativas) pelo menos três importantes princípios da interpretação constitucional: o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas constitucionais, o princípio da força normativa da constituição e o princípio da interpretação conforme à constituição, que serão objeto de sumária apresentação a seguir.

 

Como antecipamos, os textos acima não passam de ilustrações, tendo em vista que o entendimento supramencionado é lugar comum em qualquer ordenamento jurídico. Não se trata de uma opinião. É, em verdade, um Postulado. Ou melhor, o Postulado do Direito sob qualquer ótica, haja vista que é justamente tal supremacia que justifica a existência de uma Constituição, sem isso não há de se falar em Constituição.

De outro modo, a Supremacia da Constituição é uma característica tão fundamental em qualquer sistema jurídico moderno que contrariá-la pode ser tido como equivalente a negativa da rotação ou do movimento de translação para o Direito.

É claro que existem sistemas sem uma norma constitucional escrita, aos quais, no entanto também se aplicará a Supremacia Constitucional, não significando, por conseguinte, que necessariamente não existam normas Constitucionais.

Todavia fato é que este instituto jurídico, a Constituição, é criado para ser a norma máxima e base de todo o ordenamento jurídico só podendo, obviamente, existir de tal maneira.

À título de curiosidade, é à revogação da Constituição que se atribui uma revolução. Não a tomada do poder ou do governo, de maneira que é possível inclusive se falar numa revolução sem qualquer utilização de armas, bastando, para isso, negar ou afastar a Constituição. Um golpe de estado é entendimento como uma revolução por ser justamente isso: toma-se o poder ou o governo de maneira não prevista na Constituição e, por conseguinte, revoga-se a Constituição e a Ordem Jurídica, ainda que, posteriormente, se implemente novamente uma idêntica.

Voltando ao tema, tem-se como necessária à discussão apenas mais um esclarecimento, acerca dos tipos de Constituição. De maneira superficial, dentre todas as formas de classificação das Constituições, uma no momento importa, a categorização das Constituições conforme a sua estabilidade.

O termo estabilidade refere-se à maior ou menor possibilidade de modificação das normas constitucionais, de maneira que teremos basicamente quatro classificações principais[5]:

a.    Constituições Flexíveis: as normas constitucionais podem ser modificadas da mesma maneira que quaisquer outras normas, isto é, não se exige qualquer forma especial para modificação;

b.    Constituições Rígidas: a modificação de seu conteúdo dependerá de um procedimento mais rigoroso do que o processo legislativo ordinário;’

c.    Constituições Semirrígidas: são constituições que possuem uma parte flexível e uma parte rígida

d.    Constituições Super-rígidas: são constituições que não podem, em todo ou em parte, ser alteradas sob nenhuma circunstância.

 

Em relação ao último critério, tem-se alguma discussão acerca de sua abrangência, de maneira que se questiona a existência de uma necessária distinção quando a imutabilidade afeta o todo ou apenas parte do texto constitucional.

De qualquer maneira, certo é que a República Federativa do Brasil, o atual Estado que vivemos, adotou o modelo super-rígido de Constituição, à medida que expressamente estabeleceu em nos parágrafos do art. 60 a imutabilidade de algumas de suas disposições constitucionais, tanto por questões formais quanto por questões materiais.

Em relação à forma, tem-se os estabelecido no art. 60, §§1º e 5º, no que proíbe a emenda à Constituição durante Intervenção Federal, Estado de Sítio ou Estado de Defesa, bem como a impossibilidade de sendo rejeitada PEC a mesma matéria ser apresentada antes de uma nova sessão legislativa.

Contudo, para o presente texto, interessam os limites de conteúdo, os quais são estabelecidos no art. 60, §4º:

       § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

 

Primeiramente, veja-se o caput do dispositivo, a proibição é feita não em relação à aprovação ou votação, mas sim em relação à deliberação. Ou seja, proíbe-se que os legisladores sequer discutam ou debatam, quiçá votem, quaisquer dos temas elencados no §4º do art. 60.

A razão de uma restrição desta natureza pode ser entendida de diversas maneiras, em primeiro lugar, entendeu o Constituinte que apenas o fato do Estado cogitar tais modificações colocaria em risco a Ordem Constitucional, ou ainda, como expõe a doutrina: entende o STF, ao revés, que as cláusulas pétreas encerram proibições de ruptura dos princípios nelas contidos, de maneira que, caso as emendas suprimam o seu núcleo essencial, elas devem ser declaradas inconstitucionais, ainda que não haja risco de erosão da Constituição como um todo[6].

Feitos tais esclarecimentos, retome-se então o tema, o art. 60, §4º, IV, impede que sequer seja deliberada qualquer proposta de emenda à Constituição tendente à abolir direitos e garantias individuais. Note-se que não se está falando em Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos, mas sim, direitos e garantias dos indivíduos.

Porém, além da concessão de utopia feita no início (lembre-se, estamos considerando as prisões como ideais e perfeitas), faremos uma outra, acerca de que o dispositivo apenas abarca os Direitos Fundamentais (até mesmo porque se não o fizéssemos a questão estaria encerrada, pois insofismável o fato que a imputabilidade é direito individual), assim sendo verificamos que o a maioridade penal se encontra no art. 228 da Constituição da República, não no art. 5º, poderia esta matéria então ser tratada como Direito Fundamental?

Obviamente, que sim. O Constituinte expressamente elencou tal possibilidade no art. 5º, §2º da Constituição:

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

Assim, ter-se-ia que mesmo que não existisse o art. 228 da Constituição da República, a questão da maioridade seria tratada, seja porque em seu bojo contém questionamentos sobre a imputabilidade matéria essencial à teorização sobre responsabilidade e sanção, seja porque o Brasil é signatário de Tratados Internacionais sobre o tema.

Contudo, se é verdade que a discussão da maioridade e da menoridade prescinde da existência do art. 228 da Constituição da República, o limite atual, isto é, os 18 anos, não estará estabelecido diretamente em qualquer outra norma.

Claro que se poderia argumentar que por critérios de Isonomia, Individualização, Proteção, Razoabilidade e Proporcionalidade o mesmo não apenas deveria ser estabelecido no atual patamar, como passível inclusive de aumento, uma vez que a OMS estabelece o fim da adolescência aos 19 anos e o direito comparado é farto em demonstrações da necessidade de tratamento diferenciado para crianças, adolescentes E jovens adultos que, mesmo que já considerados maiores, submetem-se ainda a uma jurisdição distinta da dos adultos, porém, também não adotaremos esta via, afastando-nos dos conhecimentos técnicos de outros ramos científicos ou de ordenamentos jurídicos distintos, bem como evitando mergulhar em graus mais sofisticados e complexos de Direito Constitucional.

Voltemos ao óbvio. Apenas o art. 228 da Constituição estabelece a maioridade aos 18 anos, por conseguinte, a modificação dessa faixa etária afeta ou não o núcleo de um direito individual, repitamos o artigo:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 

Note-se que o artigo mencionado estabelece que “são inimputáveis os menores de dezoito anos”, não que os jovens são inimputáveis. Não que aqueles que estiverem abaixo da idade estabelecida são inimputáveis.

O que o dispositivo protege estabelece é que de 0 a 18 anos, o indivíduo não possui imputabilidade. Ou seja, não é considerado com discernimento sobre um montante mínimo das consequências de suas ações. Em tempo: imputabilidade não se relaciona com a capacidade de entender a ação ou de entender o ilícito, mas sim com a capacidade de entender os fatores e consequências de seus atos como se um adulto fosse.

Isso significa que não há responsabilidade? Obviamente que não, conforme, inclusive, preceitua a parte final quando estabelece “sujeitos à legislação especial”.

Por conseguinte, o núcleo do Direito Fundamental Individual sobre a possibilidade de ser submetido à sanções penais (e exclusivamente em relação a isto), é o lapso temporal entre 0 e 18 anos, não a mera questão da imputabilidade.

O núcleo do Direito Fundamental poderia ser exposto como relacionado apenas à imputabilidade e não ao intervalo de 0 a 18 anos se tivesse sido estabelecido de outro modo, como exemplo se fez no Convenção da ONU sobre a Criança e Adolescente em seu art. 40, 3, a:

3. Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular:

 

a) o estabelecimento de uma idade mínima antes da qual se presumirá que a criança não tem capacidade para infringir as leis penais;

 

Observe-se a diversidade entre as normas, a presente na Convenção, estabelece a necessidade de existir uma maioridade criminal, não estabelecendo qualquer interregno para tal medida. E, ademais, se o dispositivo for lido em conjunto com as demais normas, se verificará que o Artigo 1 estabelece:

Artigo 1

Para efeitos da presente convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

 

Ocorre que, conforme acima mencionado, não foi este o caminho adotado por nosso Constituinte, que estabeleceu como inerente à menoridade, um dispositivo específico. E, o que é mais, condicionou determinada idade à aquisição da imputabilidade penal.

Note-se que a imputabilidade penal não é um critério constitucional, mas sim criminal. Cuja limitação etária foi estabelecida aos 18 anos, de maneira que, o que a Constituição estabelece é que menores de 18 anos não possuem imputabilidade.

Tal fato só os impedirá de responder criminalmente enquanto a Teoria do Delito tiver como um dos seus elementos a imputabilidade. Caso a ciência do Direito chegue à conclusão diversa, firmando sua desnecessidade, não haverá obstáculo para responsabilização criminal. Contudo, enquanto a imputabilidade criminal for requisito da existência de um crime, bem como de qualquer outra coisa, como, por exemplo, caso nosso Código Civil tivesse optado por atrelar a capacidade civil à esta, ter-se-á, de pleno direito, a sua impossibilidade.

Não se trata aqui de uma opção cuja deliberação poderá ser modificada, mas sim de uma cláusula que apenas poderá ser modifica com uma nova Constituição (importa dizer ainda que existem teóricos que afirmam que em decorrência da proibição ao retrocesso) nem assim seria possível.

Antes de voltarmos ao tema, cumpre destacar um último adendo. Muito se fala em primado da lei, equiparando-se o Rule of Law com o Estado de Direito. Porém, cumpre destacar que, trata-se de um engano, comum, porém grave (como se intuiria pela própria origem técnica dos princípios o primeiro oriundo do Direito Inglês, consuetudinário, e o segundo do Direito Franco-Germânico, estatutários), de maneira que, em nosso Estado, submetemo-nos ao Direito, não à Lei. Que fique claro: Não somos um Estado Legalista, mas um Estado de Direito.

A conclusão acima obsta, ab ovo, os notáveis e magníficos posicionamentos de nossos esclarecidos legisladores que supõe poder estabelecer normas conforme entendam corretas. Noutros termos, em relação ao direito criminal, por exemplo, não poderá o legislador estabelecer uma lei que diga: a imputabilidade não é mais requisito de crime.

Em verdade, tais manobras são tentativas de ofensas à Constituição da República e a Ordem Jurídica, podendo ser entendidos não apenas como ilícitos, mas como verdadeiros crimes de lesa-pátria, passíveis de enquadramento na Lei da Segurança Nacional ou entendido como Crimes Políticos.

4.  Consequências Constitucionais da Modificação do art. 218

Pois bem, após a longa e necessária digressão que, sustento, não perpassa minimamente próxima à complexidade do tema num estudo mais aprofundado, voltamo-nos às propostas de Emenda à Constituição que objetivam reduzir a maioridade penal.

Como visto acima, antes mesmo de se questionar a viabilidade deste ponto em termos de Ciência Criminal, conforme a matéria foi posta em nossa Constituição, o simples fato de se deliberar sobre o assunto já pode ser considerado um atentado contra o Estado brasileiro e contra a Constituição.

No presente caso o que existe é a patente desobediência à ordem dada pelo Constituinte Originário e, o mais grave, feita pelo Constituinte Derivado[7], que, além de lesar o ordenamento deliberando sobre matéria de conteúdo proibido, alterará um direito fundamental individual.

Em relação à desobediência constitucional, como visto acima, tal fato elidirá, se além do texto constitucional afrontar a parte não escrita da constituição, isto é, se além da do dispositivo expresso alterar a norma por este expressa, a supremacia da Constituição. Assim sendo, no segundo após à aprovação da emenda, ter-se-á como revogada a Constituição da República.

Claro, tal entendimento é decorrente da Teoria da Constituição, contudo, tendo em vista que nosso Estado opta por ignorar o Direito, é possível que se diga que tal fato não ocorreu o que, concessa maxima venia, é patente e incompletamente carente de fundamentos ante absolutamente todos os Estudos sobre o tema.

Ou se tem uma Constituição soberana, ou não se tem uma Constituição. Não há meio termo.

Se nossa Constituição fosse flexível ou até mesmo rígida, não haveria qualquer problema na revogação do que quer que seja. Entretanto a partir do momento que se revoga uma cláusula pétrea, instituto que existe apenas enquanto imodificável que tenha sido estabelecida na Constituição, fulmina-se a Autoridade do Constituinte e da Constituição.

Sobre o poder Estatal, lugar comum que o mesmo depende da legalidade, ou seja, não há falar de poderes conferidos ao Estado ou a qualquer de seus agentes que não tenha lastro direto ou indireto em determinações legais que, por sua vez, tem sua validade sustentada em decorrência da conformidade com o texto Constitucional. Ilustrativamente, cito Hans Kelsen[8]:

Deve-se anotar o seguinte fato: os órgãos do poderes legislativo, executivo e judiciário são incapazes de funcionar sem estarem autorizados por uma norma geral

(…)

Um indivíduo atua como órgão do Estado apenas na medida em que atua baseado na autorização conferida por alguma norma válida. Esta é a diferença entre o indivíduo e o Estado como pessoas atuantes, ou seja, entre o indivíduo que não atua como órgão do Estado e o indivíduo que atua como órgão do Estado. Um indivíduo que não funciona como órgão do Estado tem permissão para fazer qualquer coisa que a ordem jurídica não o tenha proibido de fazer, ao passo que o Estado, isto é, um indivíduo que funciona como órgão do Estado, só pode fazer o que a ordem jurídica autoriza a fazer. É, portanto, supérfluo, do ponto de vista da técnica jurídica, proibir alguma coisa a um órgão do Estado. Basta não autorizá-lo.

Se um indivíduo atua sem autorização da ordem jurídica, ele não mais o faz na condição de órgão do Estado. Apenas por esse motivo, por não estar apoiado por nenhuma autorização jurídica, é que o seu ato é antijurídico. Não é necessário que o ato seja proibido por uma norma jurídica. É preciso proibir um órgão de efetuar certos atos apenas quando se deseja restringir um autorização prévia.

(….)

Os órgãos dos poderes executivo e judiciário não possuem normalmente poder ilimitado para criar normas individuais. Eles são apenas autorizados a executar estatutos e normas de Direito consuetudinário. Mesmo que a constituição não proibisse os órgãos executivos e judiciários de exigir fianças excessivas, de impor multas desarrazoadas, ou de infligir punições cruéis e incomuns, esses órgão não poderiam juridicamente fazer qualquer dessas coisas, a menos que fossem explicitamente autorizados a fazê-lo por algum estatuto ou regra de Direito Consuetudinário.

(…)

O fato de que nenhum órgão de Estado pode atuar sem autorização positiva da ordem jurídica não é válido, como se poderia pensar, apenas para Estados democráticos. Ele é válido também para um Estado autocrático, uma monarquia absoluta, por exemplo.

(…)

Em uma democracia moderna, onde os órgãos do poder executivo e judiciário podem apenas atuar com base em uma autorização jurídica positiva, as proibições constitucionais dirigidas a esses órgãos são justificadas não apenas se tiverem o efeito de restringir uma competência anteriormente conferida a eles, mas também se forem destinadas a dificultar a ampliação de sua competência no que diz respeito a certos atos.

 

Assim, observa-se que a Supremacia da Constituição, conforme bem ilustra o Autor, sequer depende de outros elementos como a Democracia, uma vez que é verdadeira também em Estados Absolutistas.

Porém, a questão torna-se ainda pior quando se verifica qual é a espécie de norma que estaria sendo revogada, um direito fundamental individual. O agravamento da situação decorrerá necessariamente do fato que tais institutos são um dos aspectos materialmente constitucionais, pois representam uma forma de Limitação do Poder Estatal, conforme é explicado com uma didática única por Manoel Gonçalves[9]:

“Para limitar o poder várias são as técnicas adotadas. Uma é a da divisão territorial do poder, que inspira descentralizações e não raro o próprio federalismo.

Outra consiste em circunscrever o campo de atuação do Estado, reconhecendo-se em favor do indivíduo uma esfera autônoma, onde a liberdade não pode sofrer interferências do Estado. É isso que se busca obter pela Declaração dos Direitos e Garantias do Homem.

A terceira é a divisão funcional do poder, tão conhecida na formada clássica da separação dos poderes.”

 

Certo é que a moderna Teoria do Estado elenca diversas outras formas de limitação do poder Estatal. Porém, para fins desse artigo, basta-nos entender a que se relaciona com os Direitos Fundamentais, que é, conforme exposta pelo Autor, não uma simples limitação de ingerência do Estado dentro de um campo, mas sim a negativa de existência de poder do Estado ali.

Em verdade, é dessa inexistência que se fundamenta o caráter erga omnes (contra todos) dos Direitos Fundamentais. Não é vedado apenas ao Estado, mas sim a toda e qualquer pessoa, ou mesmo a totalidade do povo ou da sociedade, imiscuir-se dentro da esfera de proteção dos Direitos Fundamentais.

Por conseguinte, existe apenas uma conclusão, a modificação de uma cláusula pétrea em nosso ordenamento não significará apenas a redução delituosa de um direito, tampouco a negativa da Constituição, fatos que por si só tem uma gravidade ímpar e implicam na derrogação de todo nosso ordenamento jurídico e do poder estatal.

Não, os aspectos mais graves no plano constitucional é que se está negado o próprio Constitucionalismo, uma vez que a norma que está sendo desobedecida é uma das espécies de normas materialmente constitucionais, servindo para impor limites ao Estado.

A imposição de limites intransponíveis ao Estado é a essência do Constitucionalismo desde seus primórdios sendo isto sua finalidade principal e última, da qual decorre nada menos que todo o Direito Constitucional já desenvolvido no mundo.

Utilizando-nos de uma metáfora visual podemos resumir que a modificação que tem sido proposta por nossos estudados legisladores significará não apenas a quebra das correntes que seguravam Leviatã, mas sim, o completo banimento da existência de quaisquer meios para segurá-lo.

É claro que empiricamente tal cenário não ocorrerá de pronto, até mesmo porque a incompetência técnica que assola a esmagadora maioria de nossos políticos e juristas é imparcial, de maneira que somos ignorantes tanto para realização do bem quanto para realização do mal, e talvez sequer percebamos que Leviatã acabou de se soltar, porém, tão logo qualquer indivíduo com uma competência intelectual um pouco maior alcance os meios devidos para isso, poderá utilizar-se dos poderes como mais lhe aprouver, uma vez que mortas estarão todas as regras que o impediriam de fazê-lo.

A bem da verdade, a História encontra-se cheia de episódios de natureza similar, na qual o torpor e a incompetência técnica da maioria permitiu, domestica ou internacionalmente, que os grilhões que limitavam o poder fossem rompidos, não se tendo percebido antes de que a situação juridicamente caótica fosse, finalmente, transcrita num cenário fático, momento no qual já era tarde demais para fazer alguma coisa a respeito.


[1] Sim, roubado. Não lesado, não furtado, mas roubado. Nos exatos termos do art. 157, incluindo a violência e a grave ameaça.
[2] Ricardo, TORRES,, GALDINO, Flavio, KATAOKA, Eduardo. Dicionário de Princípios Jurídicos. Forense, 01/2014, p. 1299 [3] CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. 2.380 p. 161
[4] Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero.  Imprenta:  São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.p. 225
[5] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 11. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013, p. 172 e ss.
[6] Canotilho, op. Cit. 2645
[7] Constituinte Originário: cria a Constituição; Constituinte Derivado: Reforma a Constituição; Constituinte Decorrente: cria outras constituições inferiores à do Estado ou leis de mesma natureza, como as Constituições dos Estados Membros. Apenas o primeiro, segundo a maior parte da doutrina, tem poder ilimitado, pois não há ordenamento jurídico, entendimento que é enfrentado com considerações acerca de matérias políticas, constituições pretéritas, normas de Direitos Humanos ou Direitos Internacionais, além de princípios como da não retroatividade.
[8] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes. 2005. p. 376 – 378
[9] Ferreira Filho. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo : Ed. Saraiva. 2008 p. 134

Vendo lenço a R$50 a unidade

Por Luiz Eduardo Leal

 

Conversando com vários empresários, tenho percebido que alguns falam que não existe crise em seus setores de atuação. Mas como isso é possível? Será que estamos em crise mesmo?

A palavra crise em chinês tem dois ideogramas, que significam perigo e oportunidade. E isso parece muito o que estamos vivendo, uma encruzilhada onde muitas pessoas estão paradas.

Gostaria da oportunidade de conversar com você para mostrar alguns pontos de vista que tenho, ao final espero ter sua opinião e assim criar uma forma colaborativa, em busca de uma solução.

Vamos à encruzilhada!

Do lado esquerdo é a escuridão, a crise, ninguém mais saindo de casa, não se divertindo e esperando a crise passar. Do lado direito é o paraíso pronto para ser explorado, a oportunidade e a chance de você dar uma guinada na sua carreira e na sua empresa, ou de vender lenços, parafraseando o livro de Maurício Werner,  “Enquanto uns choram… outros vendem lenços”.

Acredito que você já percebeu qual caminho quero seguir. Então vamos para a direita baseado em três fatos:

1.     Vamos continuar comprando, seja comida ou coisas básicas do dia-a-dia;

2.     Temos sim que adaptar nossas vidas e empresas a esse momento.

3.     Temos que fazer mais com menos.

Com esse pouco investimento, você precisa refletir muito e saber onde fazer essa aposta.

Esse último item, era algo que estava refletindo a meses. Qual seria o investimento que deveríamos fazer para esse momento? Foi aí que li uma carta do CEO da SOAP, falando que esse investimento deveria ser em pessoas. No seu time. Em você. Sabe aquele momento que tudo começa a fazer sentido? Pois é. É tão óbvio!

Defendo há quase uma década que o futuro do consumo é a compra de sonhos e experiências, não de produtos. É o que estamos vivendo: uma crise econômica e técnica na cidade de Manaus, por isso minha crítica ao modelo do Polo Industrial, onde não temos o investimento no capital intelectual e sim nos produtos.

Essa poderia ser a solução efetiva para começar a trilhar o caminho da oportunidade nessa encruzilhada. Entretanto, como e em que tipo de pessoas deveríamos investir? Acredito que seja no tipo de pessoa que consideramos inovadora. O tipo de pessoa que consegue ver a oportunidade onde ninguém consegue. Aquele que consegue fazer sinapse juntando vários problemas e criar uma solução efetiva pensando no seu público. Esse é o empreendedor.

Temos ótimos exemplos quando o setor privado, engajado em momentos de crise, consegue dar soluções criativas. O exemplo mais recente é a criação do ecossistema de startups voltada para soluções das cidades ou causas específicas. Contudo, precisamos de um entendimento do setor público que ele pode contribuir para potencializar essas ações e assim sairmos dessa crise.

Penso em três pilares que seriam necessários se o setor público escolhesse trilhar esse caminho da oportunidade:

– O governo participa de muitos momentos da empresa. A participação dele só tem contribuído para desacelerar o crescimento das empresas e pessoas. Então, uma menor participação do Estado.

– Quem já abriu uma empresa ou fechou sabe como é complicado. Pior é o dia-a-dia com fiscalização de todos os tipos sem um sincronismo e comunicação com os órgãos. Essa burocracia, que foi imposta para criar formas de “proteger” alguns pontos de vistas, só atrapalha.

– Cidades como Manaus, por exemplo, tem uma vocação explicita para o turismo e biotecnologia, porém é pouco aproveitado e incentivado. Incentivos, tais como os tributários para empresas com esse foco, ajudariam a melhorar e crescer cidades como a nossa.

Bem, como coloquei no início, esse é um esboço de algumas ideias. Com a sua ajuda, acredito que posso melhorar e assim termos uma solução colaborativa até ter algo mais concreto.

E você, o que acha??

 

Luiz Eduardo  é palestrante e criador dos serviços “Ônibus Manaus” e “Trânsito Manaus“.

O privado também garante o bem-estar público.

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Último dia 8 de março saiu uma notícia muito intrigante e emblemática. Um empresário, cansado da falta de compromisso do poder público, resolveu reformar, usando os próprios recursos, um ponto de ônibus aqui em Manaus. Muita gente aplaudiu, elogiando a iniciativa ao mesmo tempo que reclamava do descaso da secretaria de infraestrutura do município, ente criado para justamente fazer esse trabalho. Acontece que o trabalho do empresário ficou muito mais barato e melhor, em um nível nunca esperado pela população. Mas por que isso aconteceu?

Primeiro temos que nos perguntar: o setor público é sempre ineficiente? A resposta que dou é sim. Normalmente entidades ou empresas públicas, criados por leis e diretrizes arbitrarias, não possuem os mesmos incentivos que o setor privado para atuar eficientemente. Isso acontece porque no setor privado o objetivo é sempre a sustentabilidade da empresa. Se um empresário quer se manter em um mercado competitivo (o que muitas vezes não é o caso do Brasil[i]), ele deve atender adequadamente seus clientes, satisfazê-los com bons produtos e preços acessíveis; caso contrário, ele fica no vermelho e vai à falência.

“Para fazer a reforma, o empresário Jorge Filho, 34, disse ter gastado cerca R$ 4 mil, incluindo material e mão de obra. O valor representa apenas 15 % dos R$ 26 mil que foram orçados pela construção dos abrigos de concreto da capital, segundo investiga o MPE.”

No caso do setor público, existem poucos incentivos para satisfazer a população. Como o governo se sustenta através de impostos, os recursos usados não são diretamente dos responsáveis pela ação governamental. Ou seja, um ótimo prato para uso indevido do dinheiro, já que “o que é de todos, não é de ninguém”[ii]. Mas mesmo que todos os políticos e funcionários públicos fossem anjos[iii], teríamos que lidar com o modelo de eficácia do empreendimento. Como o governo não possui competidores nem mesmo precisam satisfazer seus clientes para ganhar dinheiro, seu único objetivo é fazer, sem se preocupar muito com a qualidade e o preço, pois não há parâmetros e raramente há limites para se pedir verba governamental. É justamente esse o caso da notícia.

A segunda pergunta que temos que fazer é: por que há tão poucas iniciativas como essas por parte do empresariado? Essa resposta é complexa, mas se pode resumir em poucas palavras: falta de incentivo e regulações. No caso da notícia, empresário resolveu reformar o ponto de ónibus por ter uma visão de longo prazo.

“Jorge conta que tomou a decisão de transformar o local por fatores que o incomodavam. Enquanto constrói uma nova empresa nas proximidades, dois de seus funcionários se dedicam aos acabamentos. “A minha empresa foi feita para dar lucro e é minha fonte de renda, mas eu sei que posso ajudar a população e sinto essa vontade”, explicou.”

Como ele terá uma empresa atuando próximo ao ponto de ônibus, percebeu que seus funcionários e possivelmente seus clientes precisarão usar do transporte público para se locomover. Mesmo alegando que esteja tentando ajudar a população, o empresário não esconde que seu maior incentivo é o lucro. Ele sabe que para ter lucro, seus clientes devem ser bem atendidos, e a melhor maneira disso acontecer é ter funcionários motivados. Reformar o ponto de ônibus não deve ser o principal fator que fará seus funcionários trabalharem bem, mas com certeza mostra até que nível o gestor da empresa está disposto a chegar para motivá-los.

A questão fica mais nebulosa quando pensamos se o ato do empresário manauara é juridicamente legal. Geralmente quando a questão envolve patrimônio público, é preciso contratos e muita burocracia para se fazer algo. Obviamente por se tratar de um fato isolado e de grande repercussão, entrar com qualquer ação judicial contra o empresário não valeria a pena. Mas se houvesse uma grande mobilização de empresários com as mesmas ideias de reformar pontos de ônibus ou/e melhorar o espaço público em torno de sua empresa, a prefeitura seria obrigada a entrar na justiça, já que reformas ou construções desses espaços devem passar por licitações.

A grande surpresa disso tudo é que as pessoas perceberam que há alternativa. Por que não criar incentivos para que haja mais ações como essas por parte dos empresários? Não precisa quebrar muito a cabeça para pensar em boas ideias. Basta que haja menos entraves para que as pessoas possam empreender. Não dá para mudar todo o sistema de transporte público do dia pra noite. Mas com certeza é possível mudar a mentalidade das pessoas e alertar que não é só o setor público que pode garantir bem-estar da população.

Luan de Menezes, Estudante de Ciências Econômicas, Presidente do Clube Ajuricaba e Coordenador regional do Estudantes pela Liberdade

[i] O Brasil vive no que chamamos de capitalismo de “compadrios”. Por causa falta de liberdade econômica, o jeito mais eficiente de ganhar mercado aqui é sendo amigo do “rei”, nesse caso, do governo.

[ii] É o que comumente se chama na economia de “Tragédia dos Comuns

[iii] Se os homens fossem anjos”, escreveu James Madison no número 51 d’O Federalista, “nenhum governo seria necessário

Nova identidade

É com prazer que o Clube Ajuricaba apresenta sua nova identidade visual.

Uma criação de Thiago Motas Soares, nosso novo logo aborda temas de muita importância histórica e cultural para nossa região. Além disso, carrega todos os valores que o Clube quer disseminar.

Um desses valores é justamente o espírito empreendedor que a Era da Borracha representou para o estado do amazonas. Foi o boom tanto econômico quanto cultural dessa época que deu origem à tudo que temos hoje em nosso estado. É por isso a presença do teatro amazonas em nosso logo.

Se não fosse os ciclos da borracha, não existiria imigração de milhares de nordestinos para nosso estado, não existiria Zona Franca para manter esses mesmos imigrantes e, talvez, não estaríamos nem mesmo no mapa, sendo relegados a nós a condição de sermos parte apenas do grande estado do Pará.

Assim, sendo o simbolo do Estudantes Pela Liberdade uma árvore, nada melhor para representar o Clube Ajuricaba do que uma seringueira.

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Amazonas: como transformar nosso potencial em progresso?

O estado do Amazonas foi feito para dar certo. Contamos com abundância de água; vegetação e fauna exuberantes; paisagens espetaculares; sol;  terras continentais; alimentos; gás natural; petróleo; potássio; uma população sociável, alegre e pacífica; entre tantos outros elementos. No entanto, apesar de tanto potencial, por que nosso estado possui índices tão baixos de desenvolvimento humano e de produtividade econômica? Até quando dependeremos somente da Zona Franca? O que está faltando para darmos um salto no nosso desenvolvimento? Por que esse salto ainda não foi dado?

Apesar deste ser um tema complexo, gostaria de abordar quatro áreas: interior do estado, infraestrutura, impostos e burocracia. Dentro destas áreas, tento oferecer algumas respostas e soluções simples com potencial de impactar, positivamente, nosso estado.

 Interior

De maneira geral, um local deve procurar desenvolver atividades econômicas que levem em consideração os seus potenciais e vocações. Cidades geograficamente bem-localizadas, como Cingapura e Roterdã, desenvolveram atividades portuárias; cidades próximas de grandes centros universitários, como Boston e São Francisco, tornaram­-se cidades voltadas para tecnologia e serviços; já o Havaí, com suas belezas naturais, credenciou-se para ser um destino turístico; entre outros exemplos. Qual seria, portanto, a vocação para as nossas cidades do interior? Levando em conta o que elas têm a oferecer, a exploração moderada da nossa floresta e rios estaria, certamente, encabeçando esta lista de possibilidades. Agricultura; mineração; pesca; e caça e exploração de produtos amazônicos, como pau­rosa, juta, copaíba, castanha seriam alguns dos potenciais candidatos. Sendo esta a nossa vocação, como podemos concordar com leis rigorosas, especialmente no âmbito federal, que ignoraram a realidade amazônica e condenam o povo do interior a não ter outra opção de renda, exceto o sustento através do funcionalismo público e de programas de transferência de renda? Um dos maiores problemas das políticas que adotamos, segundo Samuel Benchimol, é que retiramos o homem da equação do desenvolvimento e da sustentabilidade. Penso que, primeiramente, devemos pensar nas pessoas, depois na floresta.

A política ambiental de maior sucesso é, sem dúvida nenhuma, o crescimento econômico, e a pior delas é a pobreza. Portanto, em primeiro lugar, é necessária uma economia próspera e produtiva para se conseguir implantar práticas ambientais em maior escala, como, por exemplo, o uso de motores mais eficientes e de instalação de painéis solares. Em segundo lugar, uma crescente classe média tende a demandar mais serviços ambientais, como parques, locais para caminhadas, lagos para pesca e esportes náuticos. Essa demanda é responsável pela preservação, aumento da quantidade e qualidade dessas áreas. O aumento da demanda por essas experiências tende a criar uma população mais preocupada com as boas práticas ambientais. A falta de bom senso e a ausência de análises de custo­-benefício na implantação de políticas voltadas à proteção ambiental tem, sem dúvidas, contribuído para a disparidade de renda e para a  baixa produtividade da população do interior do estado, quando comparada à população de Manaus.

Infraestrutura

No ano de 2013, o estado do Amazonas investiu cerca de 4 bilhões em infraestrutura. O valor do investimento não é pequeno, e, mesmo assim, sabemos que ainda há muito o que se fazer. No entanto, não só uma infraestrutura de baixa qualidade diminui a produtividade na nossa economia, condena nossos trabalhadores a baixos salários e afasta investimentos; mas, também, subtrai vidas nas perigosas estradas do estado. No ritmo em que vamos, demoraremos várias décadas para chegar ao nível de infraestrutura de países como os Estados Unidos. A pergunta é: queremos deixar o Estado como investidor absoluto nesta área, o que nos condenaria a esperar muito tempo, ou gostaríamos de acelerar esse processo?

Nós, brasileiros, estamos acostumados a pensar que mudanças só acontecem na geração seguinte. Infelizmente, com a lentidão do estado em agir, este pensamento condiz com a realidade. Entretanto, não há motivo para isto permanecer assim. Privatizações e concessões no âmbito estadual oferecem uma alternativa para acelerarmos nosso desenvolvimento. Contaremos com recursos vindos da iniciativa privada – os quais, hoje, não temos – para nos permitir ir mais rápido no rumo que desejamos. No Amazonas, muito pode ser privatizado: portos do interior, estradas estaduais, os três estádios construídos ou reformados para copa, a ponte sobre o rio Negro, a empresa de gás natural do estado, aeroportos, terminais, estações rodoviárias, entre outros. Atualmente, a maior parte dos ativos do estado não só não geram receita alguma, como também geram prejuízos e custos de manutenção. A privatização resolveria os dois problemas.

Os recursos provenientes das privatizações poderiam servir para, entre outras coisas, reduzir os tributos pagos pela população, muitas vezes usados para manter esses bens. Está na hora do estado do Amazonas focar seus recursos e a energia dos seus servidores em atividades que só ele possa desenvolver, deixando o resto para quem possui experiência, acesso à capital barato, habilidade de gestão e descompromisso com acordos políticos.

Zona Franca e Impostos

Tivemos sorte pelo fato do Governo Federal ter escolhido Manaus, através da legislação da Zona Franca, como a capital brasileira com a menor incidência de impostos no Brasil. Grande parte do desenvolvimento alcançado pela nossa indústria se deve à isenção de tributos. Sendo assim, creio ser importante entendermos as raízes do êxito de nossa indústria, a fim de, dessa forma, podermos aplicar os mesmos princípios para desenvolver outras áreas no nosso estado. Impostos baixos diminuem o preço dos produtos, geram mercados mais eficientes e, em última instância, transferem recursos que seriam gastos pelo estado para as mãos dos consumidores, que decidem o que fazer com tais recursos. Quem entende melhor as suas prioridades e gasta melhor o seu dinheiro: você ou o Estado?

É verdade que precisamos de tributos para financiar atividades, como o judiciário e a segurança, mas, certamente, há muita margem para redução dos impostos e aumento da liberdade individual dos amazonenses. O atual modelo do Polo Industrial da Manaus, concebido em 1967, parece estar esgotando sua capacidade de agregar valor ao PIB estadual. É hora de avaliar projetos alternativos e complementares, que utilizem as nossas próprias vocações. A indústria do turismo é um exemplo do que poderíamos explorar a partir de nossas gigantescas belezas naturais – com muito menos subsídios tributários. Além disso, o turismo é uma indústria com baixa regulamentação e pouca interferência direta do Estado. Possivelmente, não precisaríamos ir a Brasília pleitear isenções e teríamos mais controle sobre o nosso destino. Costa Rica, com o equivalente a 1/30 das florestas do Amazonas, atrai dois milhões e meio de turistas por ano. Dez vezes mais que o nosso estado.

Burocracia

A burocracia gera ineficiência, corrupção, redução de competitividade de nossa economia, fragilização de instituições e perda de tempo de pessoas e empresas. Junto com tudo isso, o grande número de pessoas necessárias para manter a burocracia custa caro para o Estado, sendo este custo repassado para os contribuintes na forma de mais impostos. Será que, como sociedade, queremos continuar alimentando este ciclo no Amazonas? Será que não poderíamos nos inspirar em países com alto grau de liberdade, como Austrália, Nova Zelândia e Cingapura, para reduzirmos a quantidade de leis e burocracia estatal? O sentimento que tenho é de que as pessoas vêem a burocracia estatal como um desperdício de recursos e um sistema que cresce completamente fora de controle – contra a vontade da população. O amazonense é um povo prático, acostumado com a liberdade da natureza, e que, de maneira geral, não gosta da interferência do governo na sua vida e em seu negócio. Como repetidamente dizia o presidente americano Ronald Reagan: ’O governo grande e a burocracia são os problemas, não a solução’’. Apesar de toda a reclamação durante vários anos sobre esse tema, poucos diriam que houve alguma melhoria. Precisamos de uma burocracia com melhor funcionamento e menor custo. Como fazer isto? É necessário começar pelo mais fácil. Desenvolver procedimentos para simplificar processos, eliminar regras redundantes e de difícil interpretação, disponibilizar tudo que for possível pela internet, reduzir o grande número de pessoas engajadas nestas tarefas e, por fim, votar em políticos que defendam a bandeira da redução do número de leis e compreendam o custo que elas representam para a sociedade.

Por fim, o Amazonas, sem a menor dúvida, tem o potencial para ir em frente, desenvolver-se e, quem sabe, tornar­-se o estado mais próspero do Brasil. No entanto, é necessário que o Estado pare de intervir com tanta veemência no tema ambiental, reduza os impostos, reduza a burocracia, venda ativos estatais e, finalmente, permita que a produtividade existente dentro de cada amazonense seja libertada em busca do seu próprio sucesso!

José Benchimol

Economista e empresário

Students For Liberty Brasil