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Maioridade Penal: A Ignorância como Masoquismo – Parte I

 1.    Introdução

O primeiro ponto a ser esclarecido é o título. Qual a relação entre a Redução da Maioridade e os seus direitos? Afinal, talvez você sequer seja um menor. Do que importa o tema?

Realmente, inegável é que como o tema tem sido vinculado, ou qualquer outro do Direito visto desta maneira, em tiras ou retalhos soltos vácuo, provavelmente não terá qualquer relevância para outros que não aqueles que tem seus direitos violados.

Não, no presente artigo não pretendo usar qualquer outro argumento que não os de natureza estritamente jurídica. Não traçarei em absoluto qualquer paralelo com a realidade.

Em verdade, caso queira, tome a realidade como se fosse o ideal. Nosso presídios são bons e bem feitos, o sistema efetivamente funciona. Não há diferenças entre pessoas. Julgam-se estritamente as condutas à luz do Direito, somente isso. Sem qualquer preconceito. Em verdade, concedo-lhe mesmo o ponto de considerar que alcançamos a utopia última. Sem menos que nada que uma perfeição apenas concebível num paraíso terreno.

Pronto, essa será a realidade que consideraremos. E será diante desta realidade que posicionarei de maneira contrária à Redução da Maioridade Penal, bem como imbuído da certeza que você, que agora lê, também deveria sê-lo, não importa se já é sexagenário e quanto vitimado por “bandidos mirins” já o tenha sido.

Em verdade, acredito que, sem mesmo analisarmos todos os motivos de fato que normalmente são utilizados para contrariar essa medida, ao final, não apenas você será contrário à redução da maioridade, como também ficará bastante preocupado com os rumos que nosso Estado toma, bem como, certo de que, mais uma vez, você está sendo roubado[1], enquanto aplaude incansavelmente os bandidos que o prejudicam.

2.    Apresentação do Objeto da Discussão

É comum, como todos os meios de comunicação insistem em asseverar, como também fazem nossos excelsos, instruídos e doutos parlamentares ou juristas, entender que a questão é simples, sendo assim posta: se decidirá ser menores podem ser condenados por crimes ou não.

Vejamos, portanto, os artigos sobre o tema, em primeiro lugar, o dispositivo que será reformado, o art. 228:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 O texto constitucional, com uma precisão que é incomum às abstrações do Direito Constitucional, estabelece que as pessoas que tenham menos de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis.  Não que não podem ser responsabilizadas, mas sim que não possuem imputabilidade penal. Essa é a questão, porém, permita-me demonstrar que, juridicamente, nem mesmo está próxima a ser o principal questionamento.

3.    A Constituição

A repercussão constitucional da matéria não repousa no fato do artigo 228 estabelece que menores de 18 (dezoito) anos não tem condições de cometerem crimes, longe disso.

Na verdade, isso é o primeiro engano. Não qualquer engano. Um pavoroso engano. Antes da questão criminal propriamente dita, há uma questão muitíssimo mais grave, a constitucional. Não a mudança da Constituição, não isso, mas sim duas outras.

A primeira trata da imediata revogação da autoridade da Constituição da República e, por conseguinte, sua imediata e insofismável revogação. A segunda, acerca da viabilidade do posicionamento dentro da ordem estabelecida na Constituição, em suma, se o Estado encontra-se ou não submetido à Constituição da República.

Em relação à revogação imediata de nossa Constituição da República, essa decorre de uma das condições de sua validade, que seja, a completa e absoluta obediência ao texto constitucional por absolutamente qualquer pessoa.

Tal princípio é denominado Supremacia da Constituição, que resumidamente pode ser entendido como absolutamente nenhum ato, norma, regra, princípio ou dispositivo, público ou privado, está autorizado a contrariar os termos da Constituição da República.

Ignorar tal postulado significa, em suma, desconstituir a totalidade de qualquer Ordem Jurídica, pois, uma vez que seja invalidada ou desobedecida a Constituição da República, afasta-se o fundamento não apenas de todas as leis e direitos, mas sim a Autoridade do próprio Estado, porquanto desfeito o pacto que concedeu ao Estado a prerrogativa de falar em nome de seus cidadãos, toda autoridade retornará imediatamente aos mesmos.

Para ilustração, citamos alguns autores que talvez podem ser mais claro sobre o tema, iniciemos por Ives Gandra Martins[2]:

O princípio da supremacia da Constituição é típica demonstração de norma postada em nível superior em relação a regras que permitirão a sua concreção.

 Trata-se do mais relevante princípio do ordenamento jurídico, segundo o qual a Constituição está acima de todas as regras, normas e comandos, pois é a lei primeira.

 (…) É bem verdade que a intenção do constituinte é relevante para efeitos do processo exegético. Ao contrário da regra infraconstitucional, que tem na lei suprema o seu antecedente imediato, a Constituição tem como antecedente imediato apenas a intenção do constituinte, razão pela qual se pode dizer que “a lei é mais inteligente que o legislador”, mas “a Constituição não é mais inteligente que o constituinte”.

Não sem razão, a interpretação da norma constitucional é necessariamente diversa, como acentua Carlos Maximiliano, exigindo técnicas distintas de aproximação.

A norma constitucional prevalece sobre todas as normas do Direito Interno, sendo, sua supremacia, primado do princípio da hierarquia das normas.

 

Talvez de maneira ainda mais clara, tem-se Luís Roberto Barroso[3]:

O poder constituinte cria ou refunda o Estado, por meio de uma Constituição. Com a promulgação da Constituição, a soberania popular se converte em supremacia constitucional. Do ponto de vista jurídico, este é o principal traço distintivo da Constituição: sua posição hierárquica superior às demais normas do sistema. A Constituição é dotada de supremacia e prevalece sobre o processo político majoritário – isto é, sobre a vontade do poder constituído e sobre as leis em geral – porque fruto de uma manifestação especial da vontade popular, em uma conjuntura própria, em um momento constitucional. Note-se que o princípio não tem um conteúdo material próprio: ele apenas impõe a primazia da norma constitucional, qualquer que seja ela.

Como consequência do princípio da supremacia constitucional, nenhuma lei ou ato normativo – a rigor, nenhum ato jurídico – poderá subsistir validamente ser for incompatível com a Constituição. Para assegurar esta superioridade, a ordem jurídica concebeu um conjunto de mecanismos destinados a invalidar e/ou paralisar a eficácia dos atos que contravenham a Constituição, conhecidos como controle de constitucionalidade. Assim, associado à superlegalidade da Carta Constitucional, existe um sistema de fiscalização judicial da validade das leis e atos normativos em geral.

 

Como último exemplo, citemos Ingo Sarlet e Luiz Guilherme Marinoni[4]:

O princípio da supremacia da constituição se traduz no fato de que as normas constitucionais, dada a sua origem e em virtude da distinção entre poder constituinte e poderes constituídos, ocupam posição hierárquica superior em relação a toda e qualquer norma ou ato oriundo dos assim chamados poderes constituídos, portanto, em relação às demais normas do sistema jurídico. Em outros termos, o princípio da supremacia da constituição significa que a constituição e, em especial, os direitos fundamentais nela consagrados situam-se no topo da hierarquia do sistema normativo, de tal sorte que todos os demais atos normativos, assim como os atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário (mas também e de certo modo todo e qualquer ato jurídico), devem ter como critério de medida a constituição e os direitos fundamentais. Por outro lado, há que ter em mente que a supremacia da constituição não se esgota na hierarquia das normas jurídicas, mas também diz respeito à arquitetura institucional, ou seja, à relação entre órgãos constitucionais, pois a supremacia da constituição implica o caráter secundário (dependente e subordinado) da legislação e do legislador. Guardam relação – mas não se confundem – com o princípio da supremacia da constituição (do qual decorre o princípio da constitucionalidade e a partir do qual se estrutura todo um sistema de hierarquia das fontes normativas) pelo menos três importantes princípios da interpretação constitucional: o princípio da máxima eficácia e efetividade das normas constitucionais, o princípio da força normativa da constituição e o princípio da interpretação conforme à constituição, que serão objeto de sumária apresentação a seguir.

 

Como antecipamos, os textos acima não passam de ilustrações, tendo em vista que o entendimento supramencionado é lugar comum em qualquer ordenamento jurídico. Não se trata de uma opinião. É, em verdade, um Postulado. Ou melhor, o Postulado do Direito sob qualquer ótica, haja vista que é justamente tal supremacia que justifica a existência de uma Constituição, sem isso não há de se falar em Constituição.

De outro modo, a Supremacia da Constituição é uma característica tão fundamental em qualquer sistema jurídico moderno que contrariá-la pode ser tido como equivalente a negativa da rotação ou do movimento de translação para o Direito.

É claro que existem sistemas sem uma norma constitucional escrita, aos quais, no entanto também se aplicará a Supremacia Constitucional, não significando, por conseguinte, que necessariamente não existam normas Constitucionais.

Todavia fato é que este instituto jurídico, a Constituição, é criado para ser a norma máxima e base de todo o ordenamento jurídico só podendo, obviamente, existir de tal maneira.

À título de curiosidade, é à revogação da Constituição que se atribui uma revolução. Não a tomada do poder ou do governo, de maneira que é possível inclusive se falar numa revolução sem qualquer utilização de armas, bastando, para isso, negar ou afastar a Constituição. Um golpe de estado é entendimento como uma revolução por ser justamente isso: toma-se o poder ou o governo de maneira não prevista na Constituição e, por conseguinte, revoga-se a Constituição e a Ordem Jurídica, ainda que, posteriormente, se implemente novamente uma idêntica.

Voltando ao tema, tem-se como necessária à discussão apenas mais um esclarecimento, acerca dos tipos de Constituição. De maneira superficial, dentre todas as formas de classificação das Constituições, uma no momento importa, a categorização das Constituições conforme a sua estabilidade.

O termo estabilidade refere-se à maior ou menor possibilidade de modificação das normas constitucionais, de maneira que teremos basicamente quatro classificações principais[5]:

a.    Constituições Flexíveis: as normas constitucionais podem ser modificadas da mesma maneira que quaisquer outras normas, isto é, não se exige qualquer forma especial para modificação;

b.    Constituições Rígidas: a modificação de seu conteúdo dependerá de um procedimento mais rigoroso do que o processo legislativo ordinário;’

c.    Constituições Semirrígidas: são constituições que possuem uma parte flexível e uma parte rígida

d.    Constituições Super-rígidas: são constituições que não podem, em todo ou em parte, ser alteradas sob nenhuma circunstância.

 

Em relação ao último critério, tem-se alguma discussão acerca de sua abrangência, de maneira que se questiona a existência de uma necessária distinção quando a imutabilidade afeta o todo ou apenas parte do texto constitucional.

De qualquer maneira, certo é que a República Federativa do Brasil, o atual Estado que vivemos, adotou o modelo super-rígido de Constituição, à medida que expressamente estabeleceu em nos parágrafos do art. 60 a imutabilidade de algumas de suas disposições constitucionais, tanto por questões formais quanto por questões materiais.

Em relação à forma, tem-se os estabelecido no art. 60, §§1º e 5º, no que proíbe a emenda à Constituição durante Intervenção Federal, Estado de Sítio ou Estado de Defesa, bem como a impossibilidade de sendo rejeitada PEC a mesma matéria ser apresentada antes de uma nova sessão legislativa.

Contudo, para o presente texto, interessam os limites de conteúdo, os quais são estabelecidos no art. 60, §4º:

       § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

 

Primeiramente, veja-se o caput do dispositivo, a proibição é feita não em relação à aprovação ou votação, mas sim em relação à deliberação. Ou seja, proíbe-se que os legisladores sequer discutam ou debatam, quiçá votem, quaisquer dos temas elencados no §4º do art. 60.

A razão de uma restrição desta natureza pode ser entendida de diversas maneiras, em primeiro lugar, entendeu o Constituinte que apenas o fato do Estado cogitar tais modificações colocaria em risco a Ordem Constitucional, ou ainda, como expõe a doutrina: entende o STF, ao revés, que as cláusulas pétreas encerram proibições de ruptura dos princípios nelas contidos, de maneira que, caso as emendas suprimam o seu núcleo essencial, elas devem ser declaradas inconstitucionais, ainda que não haja risco de erosão da Constituição como um todo[6].

Feitos tais esclarecimentos, retome-se então o tema, o art. 60, §4º, IV, impede que sequer seja deliberada qualquer proposta de emenda à Constituição tendente à abolir direitos e garantias individuais. Note-se que não se está falando em Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos, mas sim, direitos e garantias dos indivíduos.

Porém, além da concessão de utopia feita no início (lembre-se, estamos considerando as prisões como ideais e perfeitas), faremos uma outra, acerca de que o dispositivo apenas abarca os Direitos Fundamentais (até mesmo porque se não o fizéssemos a questão estaria encerrada, pois insofismável o fato que a imputabilidade é direito individual), assim sendo verificamos que o a maioridade penal se encontra no art. 228 da Constituição da República, não no art. 5º, poderia esta matéria então ser tratada como Direito Fundamental?

Obviamente, que sim. O Constituinte expressamente elencou tal possibilidade no art. 5º, §2º da Constituição:

§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

 

Assim, ter-se-ia que mesmo que não existisse o art. 228 da Constituição da República, a questão da maioridade seria tratada, seja porque em seu bojo contém questionamentos sobre a imputabilidade matéria essencial à teorização sobre responsabilidade e sanção, seja porque o Brasil é signatário de Tratados Internacionais sobre o tema.

Contudo, se é verdade que a discussão da maioridade e da menoridade prescinde da existência do art. 228 da Constituição da República, o limite atual, isto é, os 18 anos, não estará estabelecido diretamente em qualquer outra norma.

Claro que se poderia argumentar que por critérios de Isonomia, Individualização, Proteção, Razoabilidade e Proporcionalidade o mesmo não apenas deveria ser estabelecido no atual patamar, como passível inclusive de aumento, uma vez que a OMS estabelece o fim da adolescência aos 19 anos e o direito comparado é farto em demonstrações da necessidade de tratamento diferenciado para crianças, adolescentes E jovens adultos que, mesmo que já considerados maiores, submetem-se ainda a uma jurisdição distinta da dos adultos, porém, também não adotaremos esta via, afastando-nos dos conhecimentos técnicos de outros ramos científicos ou de ordenamentos jurídicos distintos, bem como evitando mergulhar em graus mais sofisticados e complexos de Direito Constitucional.

Voltemos ao óbvio. Apenas o art. 228 da Constituição estabelece a maioridade aos 18 anos, por conseguinte, a modificação dessa faixa etária afeta ou não o núcleo de um direito individual, repitamos o artigo:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

 

Note-se que o artigo mencionado estabelece que “são inimputáveis os menores de dezoito anos”, não que os jovens são inimputáveis. Não que aqueles que estiverem abaixo da idade estabelecida são inimputáveis.

O que o dispositivo protege estabelece é que de 0 a 18 anos, o indivíduo não possui imputabilidade. Ou seja, não é considerado com discernimento sobre um montante mínimo das consequências de suas ações. Em tempo: imputabilidade não se relaciona com a capacidade de entender a ação ou de entender o ilícito, mas sim com a capacidade de entender os fatores e consequências de seus atos como se um adulto fosse.

Isso significa que não há responsabilidade? Obviamente que não, conforme, inclusive, preceitua a parte final quando estabelece “sujeitos à legislação especial”.

Por conseguinte, o núcleo do Direito Fundamental Individual sobre a possibilidade de ser submetido à sanções penais (e exclusivamente em relação a isto), é o lapso temporal entre 0 e 18 anos, não a mera questão da imputabilidade.

O núcleo do Direito Fundamental poderia ser exposto como relacionado apenas à imputabilidade e não ao intervalo de 0 a 18 anos se tivesse sido estabelecido de outro modo, como exemplo se fez no Convenção da ONU sobre a Criança e Adolescente em seu art. 40, 3, a:

3. Os Estados Partes buscarão promover o estabelecimento de leis, procedimentos, autoridades e instituições específicas para as crianças de quem se alegue ter infringido as leis penais ou que sejam acusadas ou declaradas culpadas de tê-las infringido, e em particular:

 

a) o estabelecimento de uma idade mínima antes da qual se presumirá que a criança não tem capacidade para infringir as leis penais;

 

Observe-se a diversidade entre as normas, a presente na Convenção, estabelece a necessidade de existir uma maioridade criminal, não estabelecendo qualquer interregno para tal medida. E, ademais, se o dispositivo for lido em conjunto com as demais normas, se verificará que o Artigo 1 estabelece:

Artigo 1

Para efeitos da presente convenção considera-se como criança todo ser humano com menos de dezoito anos de idade, a não ser que, em conformidade com a lei aplicável à criança, a maioridade seja alcançada antes.

 

Ocorre que, conforme acima mencionado, não foi este o caminho adotado por nosso Constituinte, que estabeleceu como inerente à menoridade, um dispositivo específico. E, o que é mais, condicionou determinada idade à aquisição da imputabilidade penal.

Note-se que a imputabilidade penal não é um critério constitucional, mas sim criminal. Cuja limitação etária foi estabelecida aos 18 anos, de maneira que, o que a Constituição estabelece é que menores de 18 anos não possuem imputabilidade.

Tal fato só os impedirá de responder criminalmente enquanto a Teoria do Delito tiver como um dos seus elementos a imputabilidade. Caso a ciência do Direito chegue à conclusão diversa, firmando sua desnecessidade, não haverá obstáculo para responsabilização criminal. Contudo, enquanto a imputabilidade criminal for requisito da existência de um crime, bem como de qualquer outra coisa, como, por exemplo, caso nosso Código Civil tivesse optado por atrelar a capacidade civil à esta, ter-se-á, de pleno direito, a sua impossibilidade.

Não se trata aqui de uma opção cuja deliberação poderá ser modificada, mas sim de uma cláusula que apenas poderá ser modifica com uma nova Constituição (importa dizer ainda que existem teóricos que afirmam que em decorrência da proibição ao retrocesso) nem assim seria possível.

Antes de voltarmos ao tema, cumpre destacar um último adendo. Muito se fala em primado da lei, equiparando-se o Rule of Law com o Estado de Direito. Porém, cumpre destacar que, trata-se de um engano, comum, porém grave (como se intuiria pela própria origem técnica dos princípios o primeiro oriundo do Direito Inglês, consuetudinário, e o segundo do Direito Franco-Germânico, estatutários), de maneira que, em nosso Estado, submetemo-nos ao Direito, não à Lei. Que fique claro: Não somos um Estado Legalista, mas um Estado de Direito.

A conclusão acima obsta, ab ovo, os notáveis e magníficos posicionamentos de nossos esclarecidos legisladores que supõe poder estabelecer normas conforme entendam corretas. Noutros termos, em relação ao direito criminal, por exemplo, não poderá o legislador estabelecer uma lei que diga: a imputabilidade não é mais requisito de crime.

Em verdade, tais manobras são tentativas de ofensas à Constituição da República e a Ordem Jurídica, podendo ser entendidos não apenas como ilícitos, mas como verdadeiros crimes de lesa-pátria, passíveis de enquadramento na Lei da Segurança Nacional ou entendido como Crimes Políticos.

4.  Consequências Constitucionais da Modificação do art. 218

Pois bem, após a longa e necessária digressão que, sustento, não perpassa minimamente próxima à complexidade do tema num estudo mais aprofundado, voltamo-nos às propostas de Emenda à Constituição que objetivam reduzir a maioridade penal.

Como visto acima, antes mesmo de se questionar a viabilidade deste ponto em termos de Ciência Criminal, conforme a matéria foi posta em nossa Constituição, o simples fato de se deliberar sobre o assunto já pode ser considerado um atentado contra o Estado brasileiro e contra a Constituição.

No presente caso o que existe é a patente desobediência à ordem dada pelo Constituinte Originário e, o mais grave, feita pelo Constituinte Derivado[7], que, além de lesar o ordenamento deliberando sobre matéria de conteúdo proibido, alterará um direito fundamental individual.

Em relação à desobediência constitucional, como visto acima, tal fato elidirá, se além do texto constitucional afrontar a parte não escrita da constituição, isto é, se além da do dispositivo expresso alterar a norma por este expressa, a supremacia da Constituição. Assim sendo, no segundo após à aprovação da emenda, ter-se-á como revogada a Constituição da República.

Claro, tal entendimento é decorrente da Teoria da Constituição, contudo, tendo em vista que nosso Estado opta por ignorar o Direito, é possível que se diga que tal fato não ocorreu o que, concessa maxima venia, é patente e incompletamente carente de fundamentos ante absolutamente todos os Estudos sobre o tema.

Ou se tem uma Constituição soberana, ou não se tem uma Constituição. Não há meio termo.

Se nossa Constituição fosse flexível ou até mesmo rígida, não haveria qualquer problema na revogação do que quer que seja. Entretanto a partir do momento que se revoga uma cláusula pétrea, instituto que existe apenas enquanto imodificável que tenha sido estabelecida na Constituição, fulmina-se a Autoridade do Constituinte e da Constituição.

Sobre o poder Estatal, lugar comum que o mesmo depende da legalidade, ou seja, não há falar de poderes conferidos ao Estado ou a qualquer de seus agentes que não tenha lastro direto ou indireto em determinações legais que, por sua vez, tem sua validade sustentada em decorrência da conformidade com o texto Constitucional. Ilustrativamente, cito Hans Kelsen[8]:

Deve-se anotar o seguinte fato: os órgãos do poderes legislativo, executivo e judiciário são incapazes de funcionar sem estarem autorizados por uma norma geral

(…)

Um indivíduo atua como órgão do Estado apenas na medida em que atua baseado na autorização conferida por alguma norma válida. Esta é a diferença entre o indivíduo e o Estado como pessoas atuantes, ou seja, entre o indivíduo que não atua como órgão do Estado e o indivíduo que atua como órgão do Estado. Um indivíduo que não funciona como órgão do Estado tem permissão para fazer qualquer coisa que a ordem jurídica não o tenha proibido de fazer, ao passo que o Estado, isto é, um indivíduo que funciona como órgão do Estado, só pode fazer o que a ordem jurídica autoriza a fazer. É, portanto, supérfluo, do ponto de vista da técnica jurídica, proibir alguma coisa a um órgão do Estado. Basta não autorizá-lo.

Se um indivíduo atua sem autorização da ordem jurídica, ele não mais o faz na condição de órgão do Estado. Apenas por esse motivo, por não estar apoiado por nenhuma autorização jurídica, é que o seu ato é antijurídico. Não é necessário que o ato seja proibido por uma norma jurídica. É preciso proibir um órgão de efetuar certos atos apenas quando se deseja restringir um autorização prévia.

(….)

Os órgãos dos poderes executivo e judiciário não possuem normalmente poder ilimitado para criar normas individuais. Eles são apenas autorizados a executar estatutos e normas de Direito consuetudinário. Mesmo que a constituição não proibisse os órgãos executivos e judiciários de exigir fianças excessivas, de impor multas desarrazoadas, ou de infligir punições cruéis e incomuns, esses órgão não poderiam juridicamente fazer qualquer dessas coisas, a menos que fossem explicitamente autorizados a fazê-lo por algum estatuto ou regra de Direito Consuetudinário.

(…)

O fato de que nenhum órgão de Estado pode atuar sem autorização positiva da ordem jurídica não é válido, como se poderia pensar, apenas para Estados democráticos. Ele é válido também para um Estado autocrático, uma monarquia absoluta, por exemplo.

(…)

Em uma democracia moderna, onde os órgãos do poder executivo e judiciário podem apenas atuar com base em uma autorização jurídica positiva, as proibições constitucionais dirigidas a esses órgãos são justificadas não apenas se tiverem o efeito de restringir uma competência anteriormente conferida a eles, mas também se forem destinadas a dificultar a ampliação de sua competência no que diz respeito a certos atos.

 

Assim, observa-se que a Supremacia da Constituição, conforme bem ilustra o Autor, sequer depende de outros elementos como a Democracia, uma vez que é verdadeira também em Estados Absolutistas.

Porém, a questão torna-se ainda pior quando se verifica qual é a espécie de norma que estaria sendo revogada, um direito fundamental individual. O agravamento da situação decorrerá necessariamente do fato que tais institutos são um dos aspectos materialmente constitucionais, pois representam uma forma de Limitação do Poder Estatal, conforme é explicado com uma didática única por Manoel Gonçalves[9]:

“Para limitar o poder várias são as técnicas adotadas. Uma é a da divisão territorial do poder, que inspira descentralizações e não raro o próprio federalismo.

Outra consiste em circunscrever o campo de atuação do Estado, reconhecendo-se em favor do indivíduo uma esfera autônoma, onde a liberdade não pode sofrer interferências do Estado. É isso que se busca obter pela Declaração dos Direitos e Garantias do Homem.

A terceira é a divisão funcional do poder, tão conhecida na formada clássica da separação dos poderes.”

 

Certo é que a moderna Teoria do Estado elenca diversas outras formas de limitação do poder Estatal. Porém, para fins desse artigo, basta-nos entender a que se relaciona com os Direitos Fundamentais, que é, conforme exposta pelo Autor, não uma simples limitação de ingerência do Estado dentro de um campo, mas sim a negativa de existência de poder do Estado ali.

Em verdade, é dessa inexistência que se fundamenta o caráter erga omnes (contra todos) dos Direitos Fundamentais. Não é vedado apenas ao Estado, mas sim a toda e qualquer pessoa, ou mesmo a totalidade do povo ou da sociedade, imiscuir-se dentro da esfera de proteção dos Direitos Fundamentais.

Por conseguinte, existe apenas uma conclusão, a modificação de uma cláusula pétrea em nosso ordenamento não significará apenas a redução delituosa de um direito, tampouco a negativa da Constituição, fatos que por si só tem uma gravidade ímpar e implicam na derrogação de todo nosso ordenamento jurídico e do poder estatal.

Não, os aspectos mais graves no plano constitucional é que se está negado o próprio Constitucionalismo, uma vez que a norma que está sendo desobedecida é uma das espécies de normas materialmente constitucionais, servindo para impor limites ao Estado.

A imposição de limites intransponíveis ao Estado é a essência do Constitucionalismo desde seus primórdios sendo isto sua finalidade principal e última, da qual decorre nada menos que todo o Direito Constitucional já desenvolvido no mundo.

Utilizando-nos de uma metáfora visual podemos resumir que a modificação que tem sido proposta por nossos estudados legisladores significará não apenas a quebra das correntes que seguravam Leviatã, mas sim, o completo banimento da existência de quaisquer meios para segurá-lo.

É claro que empiricamente tal cenário não ocorrerá de pronto, até mesmo porque a incompetência técnica que assola a esmagadora maioria de nossos políticos e juristas é imparcial, de maneira que somos ignorantes tanto para realização do bem quanto para realização do mal, e talvez sequer percebamos que Leviatã acabou de se soltar, porém, tão logo qualquer indivíduo com uma competência intelectual um pouco maior alcance os meios devidos para isso, poderá utilizar-se dos poderes como mais lhe aprouver, uma vez que mortas estarão todas as regras que o impediriam de fazê-lo.

A bem da verdade, a História encontra-se cheia de episódios de natureza similar, na qual o torpor e a incompetência técnica da maioria permitiu, domestica ou internacionalmente, que os grilhões que limitavam o poder fossem rompidos, não se tendo percebido antes de que a situação juridicamente caótica fosse, finalmente, transcrita num cenário fático, momento no qual já era tarde demais para fazer alguma coisa a respeito.


[1] Sim, roubado. Não lesado, não furtado, mas roubado. Nos exatos termos do art. 157, incluindo a violência e a grave ameaça.
[2] Ricardo, TORRES,, GALDINO, Flavio, KATAOKA, Eduardo. Dicionário de Princípios Jurídicos. Forense, 01/2014, p. 1299 [3] CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W.; STRECK, Lenio L. (Coords.). Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. 2.380 p. 161
[4] Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero.  Imprenta:  São Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.p. 225
[5] Tavares, André Ramos. Curso de direito constitucional / André Ramos Tavares. – 11. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva, 2013, p. 172 e ss.
[6] Canotilho, op. Cit. 2645
[7] Constituinte Originário: cria a Constituição; Constituinte Derivado: Reforma a Constituição; Constituinte Decorrente: cria outras constituições inferiores à do Estado ou leis de mesma natureza, como as Constituições dos Estados Membros. Apenas o primeiro, segundo a maior parte da doutrina, tem poder ilimitado, pois não há ordenamento jurídico, entendimento que é enfrentado com considerações acerca de matérias políticas, constituições pretéritas, normas de Direitos Humanos ou Direitos Internacionais, além de princípios como da não retroatividade.
[8] KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. Martins Fontes. 2005. p. 376 – 378
[9] Ferreira Filho. Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 34 ed. São Paulo : Ed. Saraiva. 2008 p. 134